*UOHSX0093YEU* UOHSX0093YEU ÚŘAD PRO OCHRANU HOSPODÁŘSKÉ SOUTĚŽE ROZHODNUTÍ Č. j.: ÚOHS-S0719/2016/VZ-00709/2017/521/OPi Brn: 5. ledna 2017 Úřad pr chranu hspdářské sutěže příslušný pdle 24 zákna č. 139/2006 Sb., kncesních smluvách a kncesním řízení (kncesní zákn), ve znění pzdějších předpisů, ve správním řízení zahájeném dne 16. 11. 2016, jehž účastníky jsu zadavatel měst Železná Ruda, IČO 00256358, se sídlem Klstermannv náměstí 295, 340 04 Železná Ruda, ve správním řízení zastupen na základě plné mci ze dne 28. 11. 2016 Mgr. Evu Strakvu, advkátku, ev. č. ČAK 12128, Advkátní kancelář Vlpich, Tmšíček & spl., s.r.., IČO 02476649, se sídlem Vlastina 602/23, 323 00 Plzeň, navrhvatel TRAVEL FREE, s.r.., IČO 26739780, se sídlem Václavské nám. 53, 110 00 Praha 1, ve správním řízení zastupena na základě plné mci ze dne 14. 11. 2016 splečnstí Havel, Hlásek & Partners s.r.., advkátní kancelář, IČO 26454807, se sídlem Na Flrenci 2116/15, 110 00 Praha 1, vybraný uchazeč T.G., a.s., IČO 45349088, se sídlem K Cihelnám 699/35a, 326 00 Plzeň, ve správním řízení zastupena základě plné mci ze dne 6. 12. 2016 JUDr. Jsefem Pelechem, Ph.D., advkátem, ev. č. ČAK 09864, se sídlem Kardinála Berana 1157/32, 301 00 Plzeň 3, ve věci návrhu ze dne 16. 11. 2016 na ulžení zákazu plnění Nájemní smluvy uzavřené dne 17. 5. 2016 mezi cit. zadavatelem a cit. vybraným uchazečem na základě záměru cit. zadavatele ze dne 7. 8. 2015 prnajmut prstry a pzemky (blíže specifikvané v daném záměru) za účelem prvzvání pdnikatelské činnsti malbchdníh prdeje zbží veřejnsti uveřejněnéh na úřední desce zadavatele téhž dne, rzhdl takt:
Návrh navrhvatele TRAVEL FREE, s.r.., IČO 26739780, se sídlem Václavské nám. 53, 110 00 Praha 1 ze dne 16. 11. 2016 na ulžení zákazu plnění Nájemní smluvy uzavřené dne 17. 5. 2016 mezi zadavatelem měst Železná Ruda, IČO 00256358, se sídlem Klstermannv náměstí 295, 340 04 Železná Ruda a vybraným uchazečem T.G., a.s., IČO 45349088, se sídlem K Cihelnám 699/35a, 326 00 Plzeň na základě záměru cit. zadavatele ze dne 7. 8. 2015 prnajmut prstry a pzemky (blíže specifikvané v daném záměru) za účelem prvzvání pdnikatelské činnsti malbchdníh prdeje zbží veřejnsti uveřejněnéh na úřední desce zadavatele téhž dne se pdle 25 dst. 4 písm. a) zákna č. 139/2006 Sb., kncesních smluvách a kncesním řízení (kncesní zákn), ve znění pzdějších předpisů, zamítá, nebť nebyly zjištěny důvdy pr ulžení nápravnéh patření pdle 25 dst. 1 neb 2 citvanéh kncesníh zákna. ODŮVODNĚNÍ I. POSTUP ZADAVATELE PŘI VÝBĚRU NÁJEMCE PRO UZAVŘENÍ NÁJEMNÍ SMLOUVY 1. Zadavatel měst Železná Ruda, IČO 00256358, se sídlem Klstermannv náměstí 295, 340 04 Železná Ruda, ve správním řízení zastupen na základě plné mci ze dne 28. 11. 2016 Mgr. Evu Strakvu, advkátku, ev. č. ČAK 12128, Advkátní kancelář Vlpich, Tmšíček & spl., s.r.., IČO 02476649, se sídlem Vlastina 602/23, 323 00 Plzeň (dále jen zadavatel ) uveřejnil na své úřední desce dne 7. 8. 2015 záměr ve smyslu 39 dst. 1 zákna č. 128/2000 Sb., bcích (becní zřízení), ve znění pzdějších předpisů, z téhž dne 1 prnajmut prstry nacházející se v budvě č. p. 7 (bjekt bčanské vybavensti), která je sučástí pzemku st. p. č. 105/1 (zastavěná plcha a nádvří) výměře 807 m 2, kteréžt nemvitsti se nacházejí v k. ú. Alžbětín, bec Železná Ruda, část bce Alžbětín (dále jen Budva ), a t prstry nacházející se v prvním nadzemním pdlaží Budvy celkvé výměře 560 m 2, prstry nacházející se ve druhém nadzemním pdlaží Budvy celkvé výměře 25 m 2, prstry nacházející se ve třetím nadzemním pdlaží Budvy celkvé výměře 67 m 2, schdiště veducí z prvníh nadzemníh pdlaží Budvy d druhéh nadzemníh pdlaží Budvy výměře 15 m 2 a schdiště veducí z druhéh nadzemníh pdlaží Budvy d třetíh nadzemníh pdlaží Budvy výměře 15 m 2, jejichž přesná specifikace je dstupná na internetvých stránkách města Železná Ruda a v úředních hdinách v sídle Městskéh úřadu Železná Ruda (dále jen Prstry ), a dále pzemek st. p. č. 105/2 (zastavěná plcha a nádvří) výměře 185 m 2 v k. ú. Alžbětín, 1 Dstupné na http://www.sumavanet.cz/muruda/fr.asp?tab=muruda&id=2643&burl=&pt=udua 2
pzemek st. p. č. 105/3 (zastavěná plcha a nádvří) výměře 295 m 2 v k. ú. Alžbětín, pzemek p. č. 52/40 (statní plcha) výměře 125 m 2 v k. ú. Alžbětín, pzemek p. č. 52/159 (statní plcha) výměře 421 m 2 v k. ú. Alžbětín, pzemek p. č. 52/26 (parcela zjedndušené evidence půvd pzemkvý katastr) výměře 3493 m 2 v k. ú. Alžbětín, pzemek st. p. č. 108 (zastavěná plcha a nádvří) výměře 50 m 2 v k. ú. Alžbětín, pzemek st. p. č. 109 (zastavěná plcha a nádvří) výměře 23 m 2 v k. ú. Alžbětín a pzemek st. p. č. 110 výměře 70 m 2 (zastavěná plcha a nádvří) v k. ú. Alžbětín (dále jen Pzemky ), a t za níže uvedených pdmínek: 1) nejpzději d 24 měsíců d uzavření nájemní smluvy nájemce na své náklady zajistí prvedení změny dpravníh řešení silnice I. třídy čísl 27, a t v suladu se studií dpravníh řešení, která je dstupná na internetvých stránkách města Železná Ruda a v úředních hdinách v sídle Městskéh úřadu Železná Ruda; 2) nejpzději d 24 měsíců d uzavření nájemní smluvy nájemce na své náklady zajistí prvedení reknstrukce Budvy a úprav Pzemků, a t v suladu se studií, která je dstupná na internetvých stránkách města Železná Ruda a v úředních hdinách v sídle Městskéh úřadu Železná Ruda; 3) Prstry budu nájemcem užívány výlučně za účelem prvzvání pdnikatelské činnsti malbchdníh prdeje zbží veřejnsti, přičemž nájemce bude pvinen zajistit naplňvání tht účelu pčínaje prvním dnem měsíce následujícíh p měsíci, ve kterém bude vydán klaudační suhlas se stavebními úpravami Budvy a stavebními úpravami Prstr, ppř. ve kterém bude pvlen předčasné užívání těcht stavebních úprav, p celu dbu trvání nájemníh vztahu; 4) Nemvitsti budu nájemcem užívány výlučně za účelem zajištění přístupu a příjezdu nájemce a třetích sb k Budvě, jakž i za účelem parkvání mtrvých vzidel těcht sb; 5) pr případ prušení kterékli z pvinnstí uvedených v bdě 1) a 2) tht záměru nájemcem bude prnajímatel právněn d uzavřené nájemní smluvy dstupit a zárveň bude právněn pžadvat p nájemci zaplacení smluvní pkuty ve výši 3 000,- Kč za každý den trvání prdlení se splněním předmětné pvinnsti; zaplacením smluvní pkuty nebude dtčen práv prnajímatele na náhradu škdy; 6) pr případ prušení kterékli z pvinnstí uvedených v bdě 3) tht záměru nájemcem bude prnajímatel právněn d uzavřené nájemní smluvy dstupit a zárveň bude právněn pžadvat p nájemci zaplacení smluvní pkuty ve výši 3 000,- Kč za každý den trvání prdlení s plněním předmětné pvinnsti; zaplacením smluvní pkuty nebude dtčen práv prnajímatele na náhradu škdy; 3
7) nájemce akceptuje závazky, které pr měst Železná Ruda plynu ze smluvy bezúplatném převdu nemvitstí, která byla mezi městem Železná Ruda a Česku republiku Úřadem pr zastupvání státu ve věcech majetkvých uzavřena dne 17. 2. 2009; předmětná smluva je dstupná na internetvých stránkách města Železná Ruda a v úředních hdinách v sídle Městskéh úřadu Železná Ruda; 8) minimální výše nájemnéh za bdbí d knce měsíce, ve kterém bude vydán klaudační suhlas se stavebními úpravami Budvy a stavebními úpravami Prstr, ppř. ve kterém bude pvlen předčasné užívání těcht stavebních úprav, bude činit: a) za prnájem Prstr alespň 48 000,- Kč rčně, b) za prnájem Nemvitstí alespň 12 000,- Kč rčně; 9) minimální výše nájemnéh za bdbí prvníh dne měsíce následujícíh p měsíci, ve kterém bude vydán klaudační suhlas se stavebními úpravami Budvy a stavebními úpravami Prstr, ppř. ve kterém bude pvlen předčasné užívání těcht stavebních úprav, bude činit: a) za prnájem Prstr alespň 443 300,- Kč rčně, b) za prnájem Nemvitstí alespň 46 620,- Kč rčně; 10) nájemce převezme závazek ke každrčnímu navýšení sjednanéh nájemnéh rční míru inflace vyjádřenu přírůstkem průměrnéh rčníh indexu sptřebitelských cen za uplynulý kalendářní rk vyhlášenu Českým statistickým úřadem; 11) nájemce si na vlastní náklady zajistí ddávky veškerých služeb a dalších plnění suvisejících s nájmem; 12) nájemce slží ve prspěch bankvníh účtu prnajímatele finanční jistinu ve výši 100 000,- Kč zajišťující splnění veškerých finančních závazků nájemce p celu dbu trvání nájemníh vztahu (včetně případných nárků prnajímatele na zaplacení smluvní pkuty či náhrady újmy); 13) nájemce se zaváže, že se s výjimku sptřebitelských výherních sutěží zdrží prvzvání jakýchkli hazardních her v prnajatých Prstrech a Nemvitstech, a t pd sankcí smluvní pkuty ve výši 10 000 000,- Kč za každé jedntlivé prušení; 14) nájemce se zaváže zachvat takvý vnější vzhled Budvy, který se nebude výrazněji dlišvat d jejíh vzhledu v dbě jejíh vzniku, a t s hledem na její histrický význam; 15) nájemce se zaváže umžnit prnajímateli umístění pamětní desky připmínající vznik Budvy a její půvdní účel na vnějším plášti Budvy; 16) nájemce se zaváže neumžnit užívání prnajatých Prstr a Pzemků třetí sbě bez předchzíh písemnéh suhlasu prnajímatele; 17) nájemce se zaváže umžnit uživatelům bytvých jedntek nacházejících se v Budvě užívání schdišť, které jsu sučástí Prstr, a dále užívání čtyř parkvacích míst nacházejících se na Pzemcích; 18) nájemce se zaváže umžnit prnajímateli knat na Pzemcích splečenské a vzpmínkvé akce vztahující se zejména k histrii Budvy, histrii reginu Železnrudska 4
a pádu Železné pny v rzsahu, který v průběhu jednh kalendářníh rku nepřekrčí tři kalendářní dny; 19) nájemce se zaváže nabízet k prdeji v prvzvně nacházející se v Prstrech vedle dalšíh srtimentu tradiční české, jakž i reginální prdukty; 20) nájemce se zaváže strpět umístění elektrnické interaktivní infrmační tabule na Budvě a umžnit její připjení k elektrické síti a síti Internet, a t p celu dbu trvání nájemníh vztahu; 21) nájemce se zaváže umžnit prnajímateli umístit na pzemku nacházejícím se před Budvu (směrem ke státní hranici se Splkvu republiku Německ) plastiku (schu), event. billbard, reprezentující svým bsahem blast Železnrudska či Šumavy, které svjí velikstí nepřesáhnu rzměry čelní stěny Budvy; 22) nájemce se zaváže neumísťvat na Pzemcích či Budvě jakákli reklamní sdělení bez předchzíh písemnéh suhlasu prnajímatele; 23) nájemní vztah bude uzavřen [na] dbu určitu v délce trvání deseti let s tím, že je mžné jej v případě zájmu na straně nájemce prdlužit dbu dalších deseti let, a t nanejvýš dvakrát. 2. Z prtklu hdncení nabídek přízenéh dne 25. 3. 2016 vyplývá, že zadavatel bdržel celkem 5 nabídek, přičemž zadavatel na základě dpručení hdntící kmise uzavřel dne 17. 5. 2016 s uchazečem T.G., a.s., IČO 45349088, se sídlem K Cihelnám 699/35a, 326 00 Plzeň, ve správním řízení zastupena základě plné mci ze dne 6. 12. 2016 JUDr. Jsefem Pelechem, Ph.D., advkátem, ev. č. ČAK 09864, se sídlem Kardinála Berana 1157/32, 301 00 Plzeň 3 (dále jen vybraný uchazeč neb nájemce ), Nájemní smluvu (dále jen Smluva ) na dbu určitu v délce trvání deseti let (s mžnstí dvjité prlngace). 3. Dne 16. 11. 2016 dručila Úřadu pr chranu hspdářské sutěže (dále jen Úřad ) splečnst TRAVEL FREE, s.r.., IČO 26739780, se sídlem Václavské nám. 53, 110 00 Praha 1, ve správním řízení zastupena na základě plné mci ze dne 14. 11. 2016 splečnstí Havel, Hlásek & Partners s.r.., advkátní kancelář, IČO 26454807, se sídlem Na Flrenci 2116/15, 110 00 Praha 1 (dále jen navrhvatel ), návrh na ulžení zákazu plnění Smluvy (dále jen návrh ). II. OBSAH NÁVRHU 4. Navrhvatel je přesvědčen, že Smluva naplňuje znaky kncesní smluvy ve smyslu 16 zákna č. 139/2006 Sb., kncesních smluvách a kncesním řízení (kncesní zákn), ve znění pzdějších předpisů (dále jen kncesní zákn ), a zadavatel tak měl pstupvat k jejímu uzavření v kncesním řízení dle 6 a násl. kncesníh zákna. 5. Navrhvatel předně uvádí, že k naplnění pjmvých znaků kncesní smluvy musí djít kumulativně, přičemž v tét suvislsti dkazuje na rzhdnutí Úřadu ve věci sp. zn. S121/2008/VZ. 6. K pjmvému znaku kncesní smluvy spčívajícímu v existenci závazku kncesináře pskytvat služby neb i prvést díl navrhvatel uvádí, že v případě, kdy Nájemní smluva 5
bsahuje závazek prnajímatele 2 prvést stavební úpravy [navrhvatel dkazuje na čl. VI. Smluvy] na své vlastní náklady v suladu s dkumentací pr stavební pvlení na akci Přestavba bývalé celnice Alžbětín, kteru si Měst nechal zpracvat, tak tent závazek dpvídá závazku prvedení díla ve smyslu 16 dst. 1 kncesníh zákna. K čemuž dále pdtýká, že již Záměr Města uváděl pdmínku uzavření Nájemní smluvy, a t závazek nájemce, že tent d 24 měsíců d uzavření smluvy na své náklady zajistí prvedení změny dpravníh řešení silnice I. třídy č. 27, a t v suladu se studií dpravníh řešení Města, a rvněž že ve stejném časvém intervalu tent na své náklady zajistí prvedení reknstrukce budvy a úprav Pzemků, a v t v suladu se studií Města.. 7. Navrhvatel je taktéž přesvědčen, že Smluva bsahuje závazek zadavatele umžnit kncesináři brát užitky vyplývající z pskytvání služeb neb z využívání prvedenéh díla, ppřípadě splu s pskytnutím části plnění v penězích, který spatřuje v ustanvení čl. III. Smluvy. V tét suvislsti dkazuje na rzhdnutí Úřadu ve věci sp. zn. S847/2014/VZ. 8. Dle navrhvatele je naplněn rvněž pjmvý znak kncesní smluvy spčívající v přensu pdstatné části rizik spjených s braním užitku vyplývajících z pskytvání služeb neb využívání prvedenéh díla na kncesináře (k tmu dkazuje na rzhdnutí Úřadu ve věci sp. zn. S65/2012/VZ a S212/2009/VZ), nebť rizik pptávky p malbchdních a restauračních činnstech na základě Nájemní smluvy pnese puze a výlučně splečnst TG. Nájemní smluva přitm žádným způsbem neřeší případnu kmpenzaci neziskvsti prvzvání malbchdních činnstí či restauračních zařízení ze strany Města, která by přens rizika vylučvala. 9. Pr úplnst navrhvatel dkazuje na rzhdnutí předsedy Úřadu č. j. R039/2008/02-17578/2008/310-Hr ze dne 27. 8. 2008 (dále jen rzhdnutí předsedy Úřadu R039/2008 ), které shledává přiléhavým k šetřené věci. 10. Navrhvatel je taktéž přesvědčen, že předpkládaný celkvý příjem kncesináře přesáhne částku ve výši 20 mil. Kč bez DPH zakládající pvinnst zadavatele pstupvat v kncesním řízení, přičemž tut skutečnst dvzuje z kalkulace nájemnéh, které se vybraný uchazeč zavázal hradit, a dby trvání Smluvy, která byla uzavřena na dbu určitu v délce trvání 10 let s mžnstí dvjité prlngace. Sučasně navrhvatel pukazuje na skutečnst, že vybraný uchazeč ve své nabídce deklarval připravenst k celkvým investičním nákladům ve výši 50 až 62 mil. Kč, z čehž navrhvatel dvzuje, že vybraný uchazeč pčítá s příjmem minimálně v tét výši k pkrytí vynalžených investic. Nad t navrhvatel dále pukazuje na výši rčníh nájemnéh, které nabídli statní uchazeči a které se dle navrhvatele phybval v rzmezí 1,7 3 mil. Kč (na pdpru svéh tvrzení dručil navrhvatel Úřadu v rámci návrhu Odpvěď na žádst pskytnutí infrmací dle zákna č. 106/1999 Sb., svbdném přístupu k infrmacím ze dne 27. 8. 2015, v rámci níž zadavatel uvedl identifikaci statních uchazečů a jimi nabídnutu výši nájemnéh). Tyt nabídnuté výše nájemnéh byly dle navrhvatele rvněž stanveny s čekáváním přinejmenším dpvídající částky jakžt příjem z pskytvaných činnstí na základě Nájemní smluvy. 2 Zřejmě myšlen nájemce pzn. Úřadu 6
11. Navrhvatel navrhuje, aby Úřad ulžil zadavateli zákaz plnění Smluvy dle 25 dst. 2 písm. a) kncesníh zákna a pkutu za spáchání správníh deliktu dle 27 dst. 1 písm. c) kncesníh zákna zadavatelem. III. PRŮBĚH SPRÁVNÍHO ŘÍZENÍ 12. Pdle 24a kncesníh zákna ve spjení s 44 dst. 1 zákna č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pzdějších předpisů, byl správní řízení ve věci návrhu na ulžení zákazu plnění Smluvy zahájen dnem 16. 11. 2016, kdy Úřad bdržel návrh navrhvatele. 13. Účastníky správníh řízení pdle 24d kncesníh zákna jsu: zadavatel, navrhvatel, vybraný uchazeč. 14. Zahájení správníh řízení známil Úřad jeh účastníkům přípisem č. j. ÚOHS-S0719/2016/VZ- 46387/2016/521/OPi ze dne 21. 11. 2016. 15. Usnesením č. j. ÚOHS-S0719/2016/VZ-46419/2016/521/OPi ze dne 22. 11. 2016 stanvil Úřad účastníkům řízení lhůtu, ve které mhli navrhvat důkazy, činit jiné návrhy a vyjádřit v řízení své stanvisk. 16. Dne 29. 11. 2016 bdržel Úřad vyjádření zadavatele z téhž dne k návrhu navrhvatele a dkumentaci vztahující se ke Smluvě. Vyjádření zadavatele ze dne 29. 11. 2016 k návrhu navrhvatele 17. Zadavatel v první řadě zcela ppírá, že by svými právními a faktickými úkny ppsanými Navrhvatelem naplnil předpklady pr aplikaci kncesníh zákna na prces, který předcházel uzavření Nájemní smluvy, nebť v první řadě zde nejsu žádné služby, které by se Nájemce zavazval Nájemní smluvu pskytvat. Ostatně ani neexistují žádné služby, které by byl sám Zadavatel pvinen neb své vlastní vůli chtěl pskytvat (ať již svým bčanům neb becně třetím sbám), a které by se rzhdl napříště pskytvat prstřednictvím Nájemce. Stejně tak zde není ani žádné díl, které by byl Zadavatel pvinen neb své vlastní vůli chtěl prvést, a které by se rzhdl nechat prvést Nájemce. 18. Zadavatel rekapituluje, že vzhledem k tmu, že zaznamenal zájem pdnikatelských subjektů využití bjektu bývalé celnice na hraničním přechdu Železná Ruda Alžbětín, nechal zpracvat studii definující buducí pdbu vlastníh bjektu a jeh stavební úpravy ptřebné pr jeh využití k bchdním funkcím, jakž i studii dpravníh řešení v jeh klí, a následně zveřejnil záměr bjekt splu se suvisejícími nemvitstmi prnajmut ( ). Není t tedy tak, že by Zadavatel pjal rzhdnutí bjekt určitým způsbem reknstruvat a rzhdl se tht cíle dsáhnut naprst absurdním bejitím zákna jeh přenecháním Nájemci, nýbrž vycházeje ze zájmu Nájemce (a splu s ním dalších pdnikatelů, Navrhvatele nevyjímaje), definval pdmínky, za kterých je chten tent bjekt přenechat d nájmu tmu, kd předlží nejlepší návrh na jeh smysluplné využití[,] a zpracvanými studiemi předem krigval buducí pdnikatelské záměry jedntlivých zájemců. 19. Sučasně zadavatel ddává, že pkud v Záměru stanvil účel využívání nabízených nemvitstí, nedeklarval tím v žádném případě záměr zavázat buducíh nájemce 7
k pskytvání určitých služeb, nýbrž tím dal jasně najev, že nepřipustí, aby byly v předmětu nájmu prvzvány jiné činnsti, zejména ty, které se Zadavatel snaží na svém území dluhdbě vymýtit (hazard mim velká kasina, sexuální služby, prdejny kvalitativně dpvídající stánkvému tržištnímu prdeji, apd.). Malbchdní prdej zbží zmíněný v Záměru prt není službu ve smyslu kncesníh zákna, nýbrž limitem účelu užívání předmětu nájmu ve smyslu sukrmprávních předpisů. 20. K jedntlivým pjmvým znakům kncesní smluvy pak zadavatel uvádí, že v případě Smluvy neexistuje závazek Nájemce pskytvat jakékliv služby ( ), k čemuž zdůrazňuje, že kncesní zákn neklade pskytvání služeb a prvedení díla vedle sebe jak dvě alternativy, ( ) kncesní smluvu vždy charakterizuje určitá služba, kteru se kncesinář zavazuje pskytvat a může, ale nemusí, ji dprvázet realizace určitéh díla. ( ) Zatímc tedy ne vždy kncese vyžaduje realizaci určitéh díla, které by následné pskytvání služeb pdmiňval, napak vždy a bezpdmínečně, má-li se jednat kncesi, musí existvat závazek kncesináře pskytvat určité služby; nikliv nutně veřejné služby, vždy však služby, které se týkají některé z činnstí zadavatele.. 21. Pkud jde prvedení díla, pak zadavatel pdtýká, že v šetřeném případě nejde úpravy, které by pžadval a měl v úmyslu realizvat Zadavatel, nýbrž činnsti nezbytné k tmu, aby mhl buducí nájemce předmět nájmu začít plnhdntně užívat.. 22. K pjmvému znaku kncesní smluvy spčívajícímu v závazku zadavatele umžnit kncesináři brát užitky vyplývající z pskytvání služeb neb z využívání prvedenéh díla zadavatel uvádí, že pkud Smluva nebsahuje závazek nájemce pskytvat služby, [t]ím méně pak může Zadavatel Nájemci cby údajnému kncesináři braní užitků z takvých neexistujících služeb umžňvat. Ve vztahu ke sjednaným stavebním úpravám danéh bjektu pak zadavatel ddává, že byl věcí každéh ze zájemců, jak velké investice d rzjezdu své pdnikatelské činnsti v předmětu nájmu vlží, nebť Zadavatelem pskytnuté studie vytvářejí puze rámec, ve kterém se zájemci museli phybvat. Naprti tmu díl ve smyslu kncesníh zákna by musel být dstatečně určitě vymezen, aby jak takvé mhl být následně Zadavatelem sutěžen.. 23. K pjmvému znaku kncesní smluvy spčívajícímu v přensu pdstatné části rizik spjených s braním užitků vyplývajících z pskytvání služeb neb z využívání prvedenéh díla na kncesináře zadavatel sděluje, že typická nájemní smluva nebsahuje žádné ustanvení, které by nájemci umžňval pžadvat p prnajímateli kmpenzace pr případ nefungujícíh pdnikatelskéh záměru. Napadená Nájemní smluva je přitm nájemní smluvu jak jakákliv jiná smluva[,] a prt z lgiky věci žádné takvé ustanvení také nebsahuje.. 24. Zadavatel dále v rámci svéh vyjádření reaguje na navrhvatelem zmíněné rzhdnutí předsedy Úřadu R039/2008, přičemž nesuhlasí s jeh aplikvatelnstí na šetřený případ. 25. Zadavatel se taktéž dmnívá, že za pdáním předmětnéh návrhu u Úřadu je snaha navrhvatele mezit knkurenční prstředí v Železné Rudě. Tht cíle se navrhvatel snaží dsáhnut dle zadavatele i v sučinnsti se splečnstí ORI spl. s r.., IČO 18239081, se sídlem Brskéh 989/1, 152 00 Praha 5 (dále jen splečnst ORI ), a t různými prstředky v rámci nejrůznějších správních řízení a pdáním civilní žalby, kteru se dmáhá 8
určení neplatnsti Smluvy. Na pdpru svéh tvrzení zadavatel Úřadu dručil v rámci svéh vyjádření následující dkumenty: Žalba na zrušení rzhdnutí Ministerstva pr místní rzvj ze dne 2. 6. 2016, č. j. MMR-45808/2015-83/3368 ze dne 27. 6. 2016 (žalbce: splečnst ORI; žalvaný: Česká republika Ministerstv pr místní rzvj; sud: Městský sud v Praze, Hybernská 18, 111 21 Praha 1), Žalba určení neplatnsti smluvy a návrh na vydání předběžnéh patření ze dne 4. 7. 2016 (žalbce: navrhvatel; žalvaný: zadavatel + vybraný uchazeč; sud: Okresní sud v Klatvech, Dukelská ulice 138/III, 339 01 Klatvy), Žádst určení právníh vztahu dle 142 správníh řádu dplnění žádsti ze dne 9. 9. 2016 (žadatel: splečnst ORI; adresát: Městský úřad Železná ruda, dbr výstavby stavební úřad, Klstermannv nám. 295, 340 04 Železná Ruda), Opakvaná výzva k zastavení prací na stavbě nazvané Přestavba bývalé celnice ze dne 9. 9. 2016 (žadatel: splečnst ORI; adresát: Městský úřad Železná ruda, dbr výstavby stavební úřad, Klstermannv nám. 295, 340 04 Železná Ruda), Dplnění pdnětu ze dne 24. 8. 2016 k zahájení přezkumnéh řízení hledně rzhdnutí Městskéh úřadu Železná Ruda, dbru výstavby stavební úřad, č. j. VÚP/1399/16/29-330/3 ze dne 15. 6. 2016 pvlení stavby Přestavba bývalé celnice SO 01 Stavební bjekt ze dne 9. 9. 2016 (pdatel: splečnst ORI; adresát: Krajský úřad Plzeňskéh kraje, dbr reginálníh rzvje prstřednictvím Městskéh úřadu Železná ruda, dbru výstavby stavebníh úřadu, Klstermannv nám. 295, 340 04 Železná Ruda). 26. V případě, že by Úřad vyhdntil Smluvu jak kncesní smluvu, uvádí zadavatel důvdy hdné zvláštníh zřetele pr pkračvání plnění Smluvy, jímž je sučasný stav danéh bjektu, u něhž již dšl k bnažení vnějšíh pláště budvy a stržení části půvdních knstrukcí (zadavatel dručil Úřadu v tét věci v rámci svéh vyjádření příslušnu ftdkumentaci), a hrzí tak degradace půvdní i nvé stavby, které by nebyl mžné zabránit jinak než vynalžením mnhamilinvých investic d dknčení zapčatých stavebních prací, které však nejsu v rzpčtvých mžnstech Zadavatele a navíc by představvaly marně vynalžené náklady, nebť Zadavatel nemá pr tent bjekt jiné vlastní využití. Navíc by v mezidbí dcházel k hržení sb a majetku v blízksti rzestavěnéh bjektu jedntlivými nezajištěnými knstrukčními prvky.. Sučasně zadavatel upzrňuje, že sučástí danéh bjektu jsu taktéž bytvé jedntky, z nichž 2 jsu bývány nájemci (zadavatel dkládá v rámci svéh vyjádření nájemní smluvu k bytvé jedntce uzavřenu dne 30. 10. 2009 mezi zadavatelem a V. Š., a dhdu zvýšení nájemnéh ze dne 10. 4. 2011 uzavřenu mezi zadavatelem a F. Š.), pr které nemá zadavatel náhradní ubytvání, přičemž zaknzervvání bjektu by vedl k nebyvatelnsti daných bytvých jedntek. 27. Vzhledem ke všemu výše uvedenému zadavatel navrhuje, aby Úřad předmětné správní řízení pdle 24f písm. e) kncesníh zákna zastavil. Další průběh správníh řízení 28. Dne 2. 12. 2016 bdržel Úřad vyjádření vybranéh uchazeče z téhž dne k návrhu navrhvatele. 9
Vyjádření vybranéh uchazeče ze dne 2. 12. 2016 k návrhu navrhvatele 29. Vybraný uchazeč ve svém vyjádření předně uvádí, že shledává pstup navrhvatele za účelvý, nebť navrhvatel ani ve vyjádření ze dne 18. 5. 2016 k výsledku výběru nájemce zaslaném členům zastupitelstva zadavatele, ani v návrhu pdaném u Okresníh sudu v Klatvech na nařízení předběžnéh patření, kterým by měla být vybranému uchazeči ulžena pvinnst zdržet se prvádění stavebních úprav na nemvitstech, jež jsu předmětem nájmu (bě uvedené listiny dručil vybraný uchazeč Úřadu v rámci svéh vyjádření), neargumentuje tím, že by měl pstup zadavatele při výběru nejvhdnější nabídky pdléhat kncesnímu záknu. V tét suvislsti vybraný uchazeč pdtýká, že jmenvaný sud předmětný návrh navrhvatele zamítl, cž dkládá usnesením danéh sudu č. j. 4 C 150/2016-15 ze dne 7. 7. 2016. V suvislsti s namítanu účelvstí pstupu navrhvatele vybraný uchazeč dále upzrňuje na t, že navrhvatel nevyužil v průběhu výběru nejvhdnější nabídky žádnéh institutu bsaženéh v kncesním zákně (např. pdání návrhu ve smyslu 24b kncesníh zákna či návrhu na nařízení předběžnéh patření ve smyslu 24e kncesníh zákna) a taktéž na t, že navrhvatel dručil návrh k Úřadu předpslední den šestiměsíční lhůty stanvené v 24b dst. 4 kncesníh zákna (vybraný uchazeč se však rvněž dmnívá, že navrhvatel nedručil návrh Úřadu ve lhůtě 30 kalendářních dnů blíže stanvené v témže ustanvení kncesníh zákna nebť skutečnst, s kým bude uzavřena Smluva, se dzvěděl již 11. 5. 2016 z známení výběru nájemce). 30. K samtné Smluvě pak vybraný uchazeč uvádí, že ta nenaplňuje znaky kncesní smluvy ve smyslu 16 kncesníh zákna, nebť se jedná nájemní smluvu, jejímž předmětem je prnájem předmětných nemvitstí, a nikli pskytnutí služeb neb prvedení díla. V nájemní smluvě je jednznačně v článku II Předmět smluvy uveden, že nájemní smluvu přenechává prnajímatel (měst Železná Ruda) nájemci (splečnsti T.G., a.s.) k užívání pzemky a prstry, které jsu specifikvány v čl. II. dst. 1 a 2 nájemní smluvy, přičemž nájemce ( ) se v čl. II. dst. 3 smluvy zavázal za přenechání Předmětu nájmu k užívání hradit prnajímateli ( ) nájemné ( ). Na tét skutečnsti nic nemění ani vedlejší ustanvení nájemní smluvy, kter[á] puze stanvují rámec stavebních úprav, které může nájemce prvádět tak[,] aby prnajaté prstry přizpůsbil účelu užívání (tedy jeh pdnikatelské činnsti). Knkrétní prváděné úpravy tak vyvstávají z ptřeby splečnsti T.G., a.s.[,] přizpůsbit prnajaté prstry k její pdnikatelské činnsti, a nikli z pžadavku města Železná Ruda, které puze stanvil rámec těcht úprav. Nájemní smluvu se splečnst T.G., a.s.[,] ani nezavázala k tmu, že bude pskytvat služby. Ustanvení nájemní smluvy stanvující účel užívání prnajatých nemvitstí a prstr puze stanvuje limity, ve kterých se musí splečnst T.G., a.s.[,] při své pdnikatelské činnsti, kteru bude prvádět v prnajatých prstrách, phybvat a které nesmí překrčit.. 31. Vybraný uchazeč dále pdtýká, že úplatnst je ve Smluvě kncipvána pačně, než předpkládá 16 dst. 1 kncesníh zákna, nebť úplatu je pvinna zajistit (v tmt případě přím platit) splečnst T. G., a.s.[,] a nikli měst Železná Ruda. Měst Železná Ruda nejenm, že bude příjemce úplaty ze strany splečnsti T.G., a.s., ale ani se v nájemní smluvě nikde nezavázal, tak jak t předpkládá 16 dst. 1 kncesníh zákna, umžnit kncesináři brát užitky vyplývající k pskytvání služeb neb z využívání prvedenéh díla, 10
ppřípadě pskytvat část plnění v penězích. Nájemní smluva tak nesplňuje ani druhu pdmínku, kteru stanvuje 16 kncesníh zákna. 32. Vybraný uchazeč je přesvědčen, že není naplněna ani pdmínka stanvená v 16 dst. 2 kncesníh zákna. Smluva je dle vybranéh uchazeče zcela standardní nájemní smluvu, nebť v případě, že je prstr prnajímán za účelem pdnikatelské činnsti, nemůže prnajímatel garantvat nájemci, že jeh pdnikatelská činnst v prnajatých prstrách (které si například upravil tak[,] aby vyhvvaly jeh pdnikatelské činnsti) bude úspěšná a bude vykazvat zisk vyšší, než činní nájemné[,] případně investice d stavebních úprav.. 33. Na závěr svéh vyjádření vybraný uchazeč uvádí důvdy, pr které by Úřad, pkud by shledal, že se v šetřeném případě jedná kncesní smluvu, neměl ukládat zákaz plnění Smluvy. 34. Vybraný uchazeč navrhuje, aby Úřad předmětné správní řízení pdle 24f písm. e) kncesníh zákna zastavil, případně aby návrh pdle 25 dst. 4 kncesníh zákna zamítl. Další průběh správníh řízení 35. Dne 7. 12. 2016 bdržel Úřad známení vybranéh uchazeče převzetí jeh právníh zastupení před Úřadem JUDr. Jsefem Pelechem, Ph.D., advkátem, ev. č. ČAK 09864, splu s příslušnu plnu mcí ze dne 6. 12. 2016. 36. Usnesením č. j. ÚOHS-S0719/2016/VZ-48640/2016/521/OPi ze dne 9. 12. 2016 stanvil Úřad účastníkům správníh řízení lhůtu, v níž se mhli vyjádřit k pdkladům rzhdnutí. 37. Dne 12. 12. 2016 bdržel Úřad žádst navrhvatele nahlížení d spisu předmětnéh správníh řízení. 38. Dne 13. 12. 2016 nahlédl navrhvatel (Rman Usthal na základě plné mci ze dne 12. 12. 2016) d spisu předmětnéh správníh řízení. 39. Dne 19. 12. 2016 bdržel Úřad vyjádření navrhvatele ze dne 16. 12. 2016. Zadavatel ani vybraný uchazeč se ve lhůtě stanvené usnesením Úřadu č. j. ÚOHS-S0719/2016/VZ- 48640/2016/521/OPi ze dne 9. 12. 2016 ani pzději k pdkladům rzhdnutí nevyjádřili. Vyjádření navrhvatele ze dne 16. 12. 2016 40. Navrhvatel v předmětném vyjádření reaguje zejména na vyjádření zadavatele ze dne 29. 11. 2016 k návrhu navrhvatele a vyjádření vybranéh uchazeče ze dne 2. 12. 2016 k návrhu navrhvatele. 41. Navrhvatel předně upzrňuje, že zadavatel i vybraný uchazeč zcela záměrně dhlížejí d faktických dpadů a d realizačních závazků, které Nájemní smluva představuje a vyvlává, přičemž pdtýká, že z příslušné judikatury 3 vyplývá, že je nutné prstit se d puhé frmální stránky psuzení věci (přezkumávaných smluv) a přihlédnut jednduše k eknmické a faktické realitě danéh případu.. 3 Navrhvatel dkazuje na rzsudek Krajskéh sudu v Brně č. j. 62 Af 35/2012-48 ze dne 18. 4. 2013 a rzsudek Nejvyššíh správníh sudu č. j. 8 Afs 60/2009-78 ze dne 31. 5. 2010. 11
42. Navrhvatel dále dmítá názr zadavatele hledně dikce 16 dst. 1 kncesníh zákna (tj. kncesní smluva vždy vyžaduje závazek kncesináře pskytvat služby, ale již ne realizaci díla), nebť samtný kncesní zákn pčítá s existencí kncesních smluv na stavební práce, např. v rámci ustanvení 14 kncesníh zákna, a rvněž důvdvá zpráva ke kncesnímu záknu s dkazem na interpretační sdělení Kmise 4 uvádí, že je vždy třeba rzlišvat, c je hlavním předmětem kncesní smluvy, tedy zda stavba (stavební práce) či služba. Dále je mžné dkázat na směrnici Evrpskéh parlamentu a Rady 2014/23/EU ze dne 26. 2. 2014 udělvání kncesí ( ), která v rámci ustanvení článku 5 dst. 1) uvádí, že kncesemi se rzumějí kncese na stavební práce neb na služby. Tt dělení pak rvněž zná zákn č. 134/2016 Sb., zadávání veřejných zakázek ( ), který nahradil kncesní zákn.. 43. Sučasně je navrhvatel názru, že pkud zadavatel ve Smluvě uděluje Vybranému uchazeči suhlas s realizací stavebních úprav v rzsahu vymezeném v dkumentaci pr stavební pvlení na akci Přestavba bývalé celnice Alžbětín, kteru si nechal Zadavatel vyhtvit, a pkud je dle Nájemní smluvy Vybraný uchazeč pvinen realizvat tyt stavební úpravy v suladu s tut dkumentací, naplňuje tat smluva znak zadání stavebních prací, ( ), přičemž v tét suvislsti dkazuje na čl. 5 dst. 7 výše uvedené směrnice 2014/23/EU, v němž je uveden, že prvedením stavebních prací se mj. rzumí prvedení stavebníh záměru jakýmikli prstředky v suladu s pžadavky stanvenými veřejným zadavatelem či zadavatelem, který má rzhdující vliv na druh neb prjekt stavby.. 44. K tmu navrhvatel s dkazem na rzsudek Sudníh dvra Evrpské unie ve věci C-536/07 ze dne 29. 10. 2009 ddává, že i uzavřený závazkvý vztah mezi zadavatelem a ddavatelem v pdbě nájemní smluvy může představvat zadání stavebních prací, ( ).. 45. Navrhvatel taktéž pukazuje na t, že vybranému uchazeči bude umžněn brát užitky z využívání prvedenéh díla, nebť prvedení stavebních prací, ke kterým je Vybraný uchazeč Nájemní smluvu zavázán, bude financván prstřednictvím pdnikatelské činnsti Vybranéh uchazeče v předmětu Nájemní smluvy, ( ). Pkud přitm Zadavatel uvádí, že malbchdní činnsti žádným způsbem nesuvisí s činnstí Zadavatele cby bce, a že prt nemůže Nájemní smluva představvat kncesní smluvu ve smyslu kncesníh zákna, Navrhvatel si dvluje dkázat na činnsti spčívající v prvzvání parkvacích plch vybudvaných kncesinářem cby typická činnst a smluvní vztah představující kncesní smluvu, kdy prvzvání parkvacích plch rvněž nemusí výhradně suviset s činnstí bce a představuje též sukrmprávní pdnikatelsku činnst.. 46. Navrhvatel dále setrvává na tm, že Smluva naplňuje i pjmvý znak kncesní smluvy dle 16 dst. 2 kncesníh zákna spčívající v přenesení pdstatné části rizik spjených s braním užitků vyplývajících z pskytvání služeb neb z využívání prvedenéh díla na kncesináře. Navrhvatel připuští, že typická nájemní smluva v sbě implicitně zahrnuje přens eknmických rizik suvisejících s pdnikatelsku činnstí prvzvanu v předmětu nájemní smluvy. Typická nájemní smluva však již standardně nezahrnuje závazek Vybranéh uchazeče k prvedení stavebních prací, které byly zadány Zadavatelem.. 4 Sdělení Kmise Evrpskému parlamentu, Radě, Evrpskému hspdářskému a sciálnímu výbru a Výbru reginů partnerství veřejnéh a sukrméh sektru a právu Splečenství zadávání veřejných zakázek a kncesích ze dne 15. 11. 2005. 12
47. K aplikvatelnsti rzhdnutí předsedy Úřadu R039/2008 na daný případ pak navrhvatel pukazuje na skutečnst, že pkud se předmětné rzhdnutí předsedy Úřadu týkal revitalizace majetku Českých drah, a.s., stejně tak se dle Navrhvatele v případě stavebních prací na tak významném bjektu, který areál bývalé celnice Alžbětín ve vlastnictví Zadavatele jistě představuje, a t i vzhledem k tvrzení Zadavatele, může jednat revitalizaci bjektu, rvněž s přihlédnutím k rzsahu pdnikatelských činnstí, které zde budu následně prvzvány.. 48. Na závěr navrhvatel dmítá tvrzení zadavatele a vybranéh uchazeče namítaném šikanózním pstupu navrhvatele a shledává tat tvrzení za zcela bezpředmětná pr dané správní řízení.. 49. S hledem na vše výše uvedené navrhvatel setrvává na svém návrhu, aby Úřad ulžil zadavateli zákaz plnění Smluvy dle 25 dst. 2 písm. a) kncesníh zákna a pkutu za spáchání správníh deliktu dle 27 dst. 1 písm. c) kncesníh zákna zadavatelem. IV. ZÁVĚRY ÚŘADU 50. Úřad přezkumal na základě 24 a násl. ustanvení kncesníh zákna případ ve všech vzájemných suvislstech a p zhdncení všech pdkladů, zejména Smluvy a vyjádření účastníků správníh řízení, rzhdl pdle 25 dst. 4 písm. a) kncesníh zákna zamítnutí návrhu navrhvatele ze dne 16. 11. 2016 na ulžení zákazu plnění Nájemní smluvy uzavřené dne 17. 5. 2016 mezi zadavatelem a vybraným uchazečem na základě záměru zadavatele ze dne 7. 8. 2015 prnajmut prstry a pzemky (blíže specifikvané v daném záměru) za účelem prvzvání pdnikatelské činnsti malbchdníh prdeje zbží veřejnsti uveřejněnéh na úřední desce zadavatele téhž dne, nebť nebyly zjištěny důvdy pr ulžení nápravnéh patření pdle 25 dst. 1 neb 2 kncesníh zákna. Ke svému rzhdnutí Úřad uvádí následující rzhdné skutečnsti. Relevantní ustanvení kncesníh zákna 51. Pdle 1 kncesníh zákna tent zákn upravuje pdmínky a pstup veřejnéh zadavatele při uzavírání kncesních smluv v rámci splupráce mezi veřejnými zadavateli a jinými subjekty, pkud tyt pdmínky a pstup neupravuje zvláštní právní předpis. Tent zákn dále zapracvává příslušné předpisy Evrpských splečenství 5. 52. Pdle 3a kncesníh zákna je zadavatel pvinen při pstupu pdle tht zákna ddržvat zásady transparentnsti, rvnéh zacházení a zákazu diskriminace. 53. Pdle 5 dst. 1 kncesníh zákna zadavatel vybere kncesináře pr uzavření kncesní smluvy v kncesním řízení. 54. Pdle 5 dst. 2 kncesníh zákna nemusí zadavatel pstupvat pdle tét části zákna 6, činí-li předpkládaný příjem kncesináře méně než 20 000 000 Kč bez daně z přidané hdnty, zadavatel je však pvinen ddržet zásady uvedené v 3a kncesníh zákna. 5 Směrnice Evrpskéh parlamentu a Rady 2004/18/ES ze dne 31. března 2004 krdinaci pstupů při zadávání veřejných zakázek na stavební práce, ddávky a služby. Směrnice Kmise 2005/51/ES ze dne 7. září 2005, kteru se mění přílha XX směrnice Evrpskéh parlamentu a Rady 2004/17/ES a přílha VIII směrnice Evrpskéh parlamentu a Rady 2004/18/ES veřejných zakázkách. 6 Část druhá Kncesní řízení pzn. Úřadu 13
55. Pdle 16 dst. 1 kncesníh zákna se kncesní smluvu kncesinář zavazuje pskytvat služby neb i prvést díl a zadavatel se zavazuje umžnit kncesináři brát užitky vyplývající z pskytvání služeb neb z využívání prvedenéh díla, ppřípadě splu s pskytnutím části plnění v penězích. 56. Pdle 16 dst. 2 kncesníh zákna pdstatnu část rizik spjených s braním užitků vyplývajících z pskytvání služeb neb z využívání prvedenéh díla nese kncesinář; rzdělení statních rizik mezi zadavatele a kncesináře stanví kncesní smluva. 57. Pdle 24b dst. 2 kncesníh zákna p uzavření kncesní smluvy lze pdat návrh puze prti uzavření kncesní smluvy bez předchzíh uveřejnění kncesníh řízení neb prti prušení zákazu uzavření kncesní smluvy. 58. Pdle 24b dst. 4 kncesníh zákna musí být návrh dručen Úřadu a ve stejnpisu zadavateli d 10 kalendářních dnů de dne, v němž navrhvatel bdržel rzhdnutí, kterým zadavatel námitkám nevyhvěl. Návrh na ulžení zákazu plnění kncesní smluvy pdle 24b dst. 2 kncesníh zákna musí být dručen puze Úřadu, a t d 30 kalendářních dnů de dne, kdy zadavatel uveřejnil známení výsledku kncesníh řízení způsbem pdle 31 dst. 3 s uvedením důvdu pr uzavření kncesní smluvy bez uveřejnění známení kncesníh řízení, nejpzději však d 6 měsíců d uzavření tét kncesní smluvy. 59. Pdle 25 dst. 1 kncesníh zákna neddrží-li zadavatel pstup stanvený tímt záknem, přičemž tent pstup pdstatně vlivnil neb mhl vlivnit výběr nejvhdnější nabídky, a dsud nedšl k uzavření kncesní smluvy, Úřad ulží nápravné patření tím, že zruší kncesní řízení neb jedntlivý úkn zadavatele 60. Pdle 25 dst. 2 kncesníh zákna Úřad svým rzhdnutím na základě návrhu pdle 24b kncesníh zákna ulží zákaz plnění kncesní smluvy, pkud se zadavatel a) dpustí správníh deliktu pdle 27 dst. 1 písm. c) kncesníh zákna, s výjimku případů, kdy zadavatel uveřejnil dbrvlné známení záměru uzavřít smluvu pdle 31 dst. 3 kncesníh zákna a pstupval v suladu s 12 dst. 4 kncesníh zákna a 12 dst. 5 kncesníh zákna, neb b) dpustí správníh deliktu pdle 27 dst. 1 písm. a) kncesníh zákna a sučasně správníh deliktu pdle 27 dst. 1 písm. d) kncesníh zákna. 61. Pdle 25 dst. 4 kncesníh zákna Úřad návrh zamítne, pkud a) nebyly zjištěny důvdy pr ulžení nápravnéh patření pdle 25 dst. 1 neb 2 kncesníh zákna, neb b) byly zjištěny důvdy pr ulžení zákazu plnění smluvy pdle 25 dst. 2 kncesníh zákna, ale zadavatel prkáže naplnění důvdů hdných zvláštníh zřetele vyžadujících pkračvání plnění smluvy pdle 25 dst. 3 kncesníh zákna. 62. Pdle 27 dst. 1 písm. a) kncesníh zákna se zadavatel dpustí správníh deliktu tím, že neddrží pstup stanvený tímt záknem, přičemž tent pstup pdstatně vlivnil neb mhl vlivnit výběr nejvhdnější nabídky, a uzavře kncesní smluvu. 14
63. Pdle 27 dst. 1 písm. c) kncesníh zákna se zadavatel dpustí správníh deliktu tím, že uzavře kncesní smluvu bez uveřejnění známení zahájení kncesníh řízení pdle 31 dst. 4 kncesníh zákna. 64. Pdle 27 dst. 1 písm. d) kncesníh zákna se zadavatel dpustí správníh deliktu tím, že uzavře kncesní smluvu v rzpru se zákazem jejíh uzavření pdle 12 dst. 3 kncesníh zákna a 12 dst. 4 kncesníh zákna aneb v rzpru s předběžným patřením dle 24e dst. 1 kncesníh zákna. Právní psuzení 65. Úřad se na tmt místě předně vyjádří k vybraným uchazečem namítané pžděnsti návrhu (viz bd 29. důvdnění tht rzhdnutí). 66. Úřad uvádí, že z 24b dst. 4 kncesníh zákna jednznačně vyplývá, že návrh na ulžení zákazu plnění kncesní smluvy musí být dručen Úřadu ve lhůtě d 30 kalendářních dnů de dne, kdy zadavatel uveřejnil známení výsledku kncesníh řízení způsbem pdle 31 dst. 3 kncesníh zákna s uvedením důvdu pr uzavření kncesní smluvy bez uveřejnění známení kncesníh řízení. Nejedná se tedy lhůtu subjektivní, jak se dmnívá vybraný uchazeč, nýbrž lhůtu bjektivní, nebť dle kncesníh zákna není rzhdné, kdy se navrhvatel uveřejnění známení výsledku kncesníh řízení dzví; rzhdný je jen kamžik takvéh uveřejnění sám sbě cby bjektivní skutečnst. Dtčené ustanvení kncesníh zákna však přiznává navrhvateli pr případ, že zadavatel neuveřejnil známení výsledku kncesníh řízení stanveným způsbem, mžnst dručit návrh Úřadu ve lhůtě 6 měsíců d uzavření kncesní smluvy, jejíhž zákazu plnění se navrhvatel dmáhá (i v takvém případě se jedná lhůtu bjektivní, která se uplatní v případě, že zadavatel výsledek kncesníh řízení záknem předvídaným způsbem neuveřejní). 67. V šetřeném případě zadavatel neuveřejnil známení výsledku kncesníh řízení kncesním záknem předvídaným způsbem, a navrhvatel tak byl právněn dručit Úřadu předmětný návrh d 6 měsíců d uzavření Smluvy, tj. d 17. 11. 2016. Vzhledem k tmu, že navrhvatel dručil návrh Úřadu dne 16. 11. 2016, byl tent dručen v suladu s 24b dst. 4 kncesníh zákna. 68. Nyní Úřad přistupí k samtnému právnímu psuzení šetřené věci, jehž esencí je psuzení th, zda Smluva naplňuje pjmvé znaky kncesní smluvy stanvené v 16 dst. 1 a 2 kncesníh zákna, k jejichž naplnění musí djít kumulativně, a zda se tedy jedná kncesní smluvu ve smyslu kncesníh zákna, tzn. zda smluvní ujednaní předmětné Smluvy bsahují, resp. z nich vyplývá (1.) závazek kncesináře pskytvat služby neb i prvést díl, (2.) závazek zadavatele umžnit kncesináři brát užitky vyplývající z pskytvání služeb neb z využívání prvedenéh díla, ppřípadě splu s pskytnutím části plnění v penězích, a (3.) přenesení pdstatné části rizik spjených s braním užitků vyplývajících z pskytvání služeb neb z využívání prvedenéh díla na kncesináře. Pkud by Úřad dspěl k závěru, že Smluva je smluvu kncesní ve smyslu kncesníh zákna, musel by následně psudit, zda předpkládaný příjem kncesináře vyplývající z realizace kncesní smluvy dsahuje hdnty minimálně 20 mil. Kč bez DPH zakládající pvinnst zadavatele pstupvat při výběru kncesináře pr uzavření kncesní smluvy v kncesním řízení. 15
K závazku kncesináře pskytvat služby neb i prvést díl 69. Úřad suhlasí s tím, že nikdy nelze psuzvat závazek jen p frmální stránce, ale je nezbytné se zabývat bsahem kncesní smluvy a pečlivě psuzvat vymezení a bsah závazku. Úřad uvádí, že za závazek kncesináře se, jak vyplývá z dikce 16 dst. 1 kncesníh zákna, pvažuje závazek pskytvat služby (vzhledem k tmu, že kncesní smluva je smluvu becnu, může se týkat jakékli činnsti, kteru zadavatel vyknává, a jejím předmětem tak nemusí být výlučně služby veřejné) neb i prvést díl, přičemž závazek kncesináře pskytvat služby je bligatrní náležitstí kncesní smluvy. Obsahem kncesní smluvy může být ale nemusí taktéž závazek kncesináře prvést díl, avšak pakliže není ve smluvě nutně bsažen i závazek kncesináře pskytvat služby, není naplněn pjmvý znak kncesní smluvy dle 16 dst. 1 kncesníh zákna. 70. V suvislsti s výše uvedeným lze dkázat taktéž na dbrnu literaturu, která se k dané prblematice vyjadřuje bdbně, když např. uvádí, že [k]ncesní zákn akcentuje pskytvání služeb, předpkladem tht pskytvání může být prvedení díla, není t však určující. Závazkem kncesináře se tak rzumí jakákli kmbinace pskytvání služeb a prvedení díla, ppř. samstatné pskytvání služeb 7, neb že ( ) pr kncesní smluvy je typické, že jejich účelem není puze prvedení určitéh díla, nýbrž i zajištění jeh prvzu. Řada (resp. většina) kncesních smluv tak bude bsahvat jak prvek prvedení díla, tak i pskytvání služeb spjených s jeh prvzem. 8. 71. Úřad nikterak nerzpruje tvrzení navrhvatele, že kncesní zákn pčítá s existencí kncesních smluv na stavební práce, avšak i v případě těcht smluv je nezbytné pr naplnění pjmvéh znaku kncesní smluvy dle 16 dst. 1 kncesníh zákna, aby smluva krmě závazku kncesináře prvést díl (stavební práce) bsahvala i závazek kncesináře pskytvat služby. S tím statně není nikterak v rzpru ani navrhvatelem zmiňvané ustanvení 14 kncesníh zákna, nebť dtčené ustanvení pjednává kncesní smluvě, jejímž hlavním (nikli tedy jediným) předmětem jsu stavební práce. Jedná se takvu kncesní smluvu, jejímž bsahem je krmě jejíh hlavníh předmětu, tj. závazku kncesináře vybudvat (příp. reknstruvat) určitu stavbu (náklady na stavební práce mhu ale nemusí být hrazeny z prstředků kncesináře) pr realizaci dané služby, taktéž závazek kncesináře danu službu pskytvat. S tímt krespnduje i důvdvá zpráva ke kncesnímu záknu, na kteru navrhvatel v tét suvislsti dkazuje a v níž je k 17 kncesníh zákna v pznámce pd čaru uveden, že [i]nterpretační sdělení kmise vychází z názru, že je třeba vždy rzlišvat, c je hlavním předmětem kncesní smluvy, zda stavba neb služba.. 72. Pakliže navrhvatel v tét suvislsti dále dkazuje na čl. 5 dst. 1 Směrnice Evrpskéh parlamentu a Rady 2014/23/EU ze dne 26. 2. 2014 udělvání kncesí (dále jen Směrnice 2014/23/EU ), v němž je uvedena jak definice kncese na stavební práce, tak kncese na služby, cž dle navrhvatele dkládá existenci dělení kncesí právě na stavební práce (bez th, aby byl ve smluvě bsažen nutně i závazek kncesináře pskytvat služby) a na 7 DAVIDOVÁ, J., TOPENČÍK, M. Kncesní zákn kmentář. 1.vyd. Praha: ABF nakladatelství ARCH, 2007. s. 124 125. ISBN 80-86905-27-6 8 KRUTÁK, T., DVOŘÁK, D., VACEK, L., Zákn kncesních smluvách a kncesním řízení. Kmentář. 1. vyd. Praha: C.H.Beck, 2006. s. 126. ISBN 80-7179-418-X 16
služby, pak Úřad k tmu uvádí, že z 1 kncesníh zákna mj. zcela jasně vyplývá, že kncesní zákn zapracvává příslušné předpisy Evrpských splečenství, tj. Směrnici Evrpskéh parlamentu a Rady 2004/18/ES ze dne 31. března 2004 krdinaci pstupů při zadávání veřejných zakázek na stavební práce, ddávky a služby, a Směrnici Kmise 2005/51/ES ze dne 7. září 2005, kteru se mění přílha XX směrnice Evrpskéh parlamentu a Rady 2004/17/ES a přílha VIII směrnice Evrpskéh parlamentu a Rady 2004/18/ES veřejných zakázkách, avšak nikli navrhvatelem zmíněnu Směrnici 2014/23/EU (dle čl. 51 dst. 1 Směrnice 2014/23/EU byly členské státy pvinny uvést v účinnst právní a správní předpisy nezbytné pr dsažení suladu s danu směrnicí d 18. 4. 2016). Úřad nezastírá, že Směrnice 2014/23/EU dané definice bsahuje (resp. rzlišuje dělení kncesí), avšak tat nebyla ke dni uzavření Smluvy transpnvána d kncesníh zákna, který definuje puze institut kncesní smluvy (v 16 kncesníh zákna) a z něhž musí Úřad při právním psuzení šetřenéh případu vycházet. 73. V tét suvislsti Úřad dkazuje např. na rzsudek Krajskéh sudu v Brně č. j. 62 Af 32/2010-286 ze dne 3. 6. 2010, v němž citvaný sud mj. judikval: Pvinnst výkladu vnitrstátníh práva v suladu s nesprávně neb vůbec netranspnvanu směrnicí pak spčívá v tm, že rgán aplikující práv v členských státech je pvinen dát přednst tmu z výkladů, který je v suladu s netranspnvanu neb nesprávně transpnvanu směrnicí přest, že vnitrstátní pravidla určující hierarchii mezi jedntlivými výkladvými metdami vedu k určení jak rzhdnéh jinéh z mžných výkladů. Pkud všem takvý výklad pdle směrnice není jedním z mžných výkladů pdle textu vnitrstátní právní nrmy, nelze eurknfrmníh výkladu využít, nebť pvinnst vykládat vnitrstátní práv v suladu se směrnicí nejde zásadně tak dalek, že by vnitrstátní aplikační autrity mhla nutit k interpretaci vnitrstátní právní nrmy cntra legem (byť v tét tázce lze dvdit i v judikatuře ESD jisté váhání, viz shra). T by dprval zásadě právní jistty.. 74. S hledem na výše uvedenu judikaturu je tak zřejmé, že v případě rzpru kncesníh zákna a Směrnice 2014/23/EU v tázce pjmvých znaků kncesní smluvy nesmí dát Úřad přednst znění dané směrnice, nebť pakliže by tak Úřad učinil, pstupval by jednznačně v rzpru s vnitrstátním právem účinným v dbě uzavření Smluvy. 75. Nutnst pstupvat v přísném suladu se zásadu právní jistty je v tét suvislsti ještě dále akcentvána tím, že předpkladem ulžení zákazu plnění kncesní smluvy je pdle 25 dst. 2 kncesníh zákna rzhdnutí tm, že se zadavatel dpustil správníh deliktu. Úřad by se tedy v případě, že by chtěl upřednstnit eurknfrmní výklad, dstal d situace, kdy by rzhdval cntra legem v deliktním řízení, čímž by atakval základní zásadu nullum crimen sine lege. Jinými slvy řečen: shledal by případně zadavatele dpvědnéh za spáchání správníh deliktu, aniž by pr takvý závěr svědčil předmětné ustanvení kncesníh zákna. 76. Pr úplnst Úřad ddává, že Směrnice 2014/23/EU byla transpnvána až d zákna č. 134/2016 Sb., zadávání veřejných zakázek, účinnéh d 1. 10. 2016 (dále jen ZZVZ ), který v ustanvení 174 9 definuje zadání kncese na stavební práce a kncese na služby. 9 Pdle 174 dst. 2 ZZVZ se za zadání kncese na stavební práce pvažuje uzavření úplatné smluvy, kteru zadavatel (a) zadá pskytnutí činnsti pdle 14 dst. 3 písm. a), b) neb c) ZZVZ ddavateli, přičemž prtiplnění spčívá v právu braní užitků vyplývajících z prvzvání stavby, která je výsledkem pskytnutých stavebních prací, 17
Právní úpravu ZZVZ, d značné míry skutečně dlišnu d vymezení znaků kncesní smluvy dle 16 kncesníh zákna, však v šetřeném případě nelze aplikvat, jelikž Úřad musí v předmětném správním řízení v suladu s 274 dst. 1 písm. c) ZZVZ pstupvat dle kncesníh zákna, nebť se týká uzavření ptenciálně kncesní smluvy pdle kncesníh zákna ve znění účinném přede dnem nabytí účinnsti ZZVZ. 77. K aplikaci ZZVZ v tét věci nelze přistupit v předmětném správním řízení ani za užití čl. 40 dst. 6 10 Listiny základních práv a svbd (dále jen Listina ). Především je třeba uvést, že zmíněná ústavní zásada dpadá (výlučně) na ukládání trestů za trestné činy (přičemž ji je nepchybně třeba užít, jak pakvaně dvdila sudní praxe 11, i ve vztahu ke správnímu trestání). V šetřeném případě byl správní řízení zahájen na základě návrhu navrhvatele, jímž se navrhvatel dmáhá ulžení nápravnéh patření ve smyslu 25 dst. 2 kncesníh zákna spčívajícíh v ulžení zákazu plnění Smluvy. Úřad akcentuje, že ulžení nápravnéh patření nelze vnímat jak patření trestající pvahy, nebť jeh smyslem není ptrestat zadavatele, nýbrž napravit vzniklý nezáknný stav. Prt nelze hvřit příznivější právní úpravě pr a t je nutné akcentvat nikli pachatele deliktu, který zde vůbec není. 78. Je nicméně pravdu (a naznačen t byl již výše v bdu 75. důvdnění tht rzhdnutí), že dspěl-li by Úřad k závěru, že Smluva naplňuje pjmvé znaky kncesní smluvy dle 16 kncesníh zákna, a zadavatel tak byl pvinen pstupvat při výběru kncesináře v kncesním řízení dle kncesníh zákna (za předpkladu, že předpkládaný celkvý příjem kncesináře z realizace Smluvy by dsahval hdnty min. 20 mil. Kč bez DPH), musel by zahájit správní řízení z mci úřední ve věci mžnéh spáchání správníh deliktu pdle 27 dst. 1 písm. c) kncesníh zákna zadavatelem. Ani v tmt eventuálním řízení by však nebyl na místě přistupit k aplikaci ZZVZ, nebť dle čl. 40 dst. 6 Listiny se pzdější právní nrmy pužije, je-li t pr pachatele správníh deliktu příznivější, přičemž je z lgiky věci zřejmé, že takvá situace je v prjednávané věci vylučena (je-li vymezení kncese v ZZVZ širší než v kncesním zákně a je-li předmětem řízení psuzení th, zda zadavatelem uzavřená smluva naplňuje pjmvé znaky kncesní smluvy / kncese, nelze uvažvat tm, že by právní úprava bsažená v ZZVZ, tedy ta, u níž lze pjmvé znaky snadněji naplnit, byla pr zadavatele cby ptenciálníh pachatele správníh deliktu autmaticky příznivější). K závazku zadavatele umžnit kncesináři brát užitky vyplývající z pskytvání služeb neb z využívání prvedenéh díla, ppřípadě splu s pskytnutím části plnění v penězích 79. K předmětnému pjmvému znaku kncesní smluvy Úřad uvádí, že aby dšl k jeh naplnění, musí se zadavatel v kncesní smluvě zavázat umžnit kncesináři brát užitky neb v tmt právu splečně s platbu a (b) na ddavatele přenáší prvzní rizik spjené s braním užitků vyplývajících z prvzvání stavby. Pdle 174 dst. 3 ZZVZ se za zadání kncese na služby pvažuje uzavření úplatné smluvy, kteru zadavatel (a) zadá pskytnutí jiných činnstí než pdle 14 dst. 3 písm. a) až c) ZZVZ, ddavateli, přičemž prtiplnění spčívá v právu braní užitků vyplývajících z pskytvání služeb, neb v tmt právu splečně s platbu a (b) na ddavatele přenáší prvzní rizik spjené s braním užitků vyplývajících z pskytvání služeb. 10 Pdle čl. 40 dst. 6 Listiny základních práv a svbd se trestnst činu psuzuje a trest se ukládá pdle zákna účinnéh v dbě, kdy byl čin spáchán. Pzdějšíh zákna se pužije, jestliže je t pr pachatele příznivější. 11 Např. rzsudek Nejvyššíh správníh sudu č. j. 8 As 17/2007-135 ze dne 31. 5. 2007 neb č. j. 1 As 27/2008-67 ze dne 16. 4. 2008. 18