Mgr. Pavel Poízek, vedoucí právního oddlení SOZE

Transkript

1 Mgr. Pavel Poízek, vedoucí právního oddlení SOZE Komplexní analýza azylového systému v R vetn navržení legislativních a praktických opatení k jeho zefektivnní 1 Vydalo SOZE v roce 2004 (1. vydání) v rámci projektu Monitorování azylové a cizinecké legislativy a praxe v R" a to díky finanní podpoe Nadace OSF Praha v rámci Advocacy program (Projektová podpora nevládních organizací prosazujících veejný zájem) financovaného z prostedk Trust for Central and Eastern Europe Mgr. Pavel Poízek, Dokument je uren k široké diskusi odborné veejnosti nad daným tématem 1

2 OBSAH 1. Soulad stávající právní úpravy s platnými resp. navrhovanými smrnicemi EU upravujícími azylovou problematiku Smrnice Rady 2003/9/EC ze dne 27. ledna 2003 stanovující minimální požadavky pro pijímání žadatel o azyl Neexistence zvláštních ustanovení v zákon o azylu zohledujících specifické podmínky zranitelných kategorií osob Kontradikce zajišování nezletilc bez doprovodu v bžných zajišovacích zaízeních spolu s dosplými s l. 19 odst. 2 Smrnice Nesoulad stávající praxe zajišování nezletilc bez doprovodu s pozicí ECRE a UNHCR Srovnání právní úpravy zajišování nezletilc bez doprovodu v R s píslušnou legislativou v zahranií Pístup ke vzdlání zajištných nezletilc bez doprovodu a požadavky l. 10 Smrnice Kontradikce udlování správního vyhoštní dle 119 odst. 1, písm. b), bod 1, 6 a 7 cizineckého zákona s l. 31 odst. 1 Úmluvy o právním postavení uprchlík odst. 1, písm. b), bod 6 a 7 zákona o pobytu cizinc odst. 1, písm. b), bod 1. CZ zákona o pobytu cizinc Výklad základních pojm l. 31 odst. 1 Ženevské úmluvy Nkteré pozitivní píklady nepenalizování uprchlík za nelegální vstup i pobyt ze zahranií Zajištní žadatel o azyl (kontradikce stávající praxe dle 124 odst. 1 resp. 125 odst. 1 CZ s l. 31 odst. 2 Ženevské úmluvy) Srovnání platné legislativy upravující zajišování žadatel o azyl s pozicí UNHCR a ECRE Alternativy k detenci Kanadský model a nkteré další píklady Zajišování žadatel o azyl a l. 5 odst. 1, písm. f) Evropské Úmluvy o lidských právech Zajišování žadatel o azyl a l. 4 odst. 4 Listiny, srovnání zákonných podmínek omezení svobody cizince dle zákona o pobytu cizinc a osob obvinných nebo podezelých ze spáchání trestného inu Náklady na pobyt cizinc v ZZC Srovnání právní úpravy zajišování žadatel o azyl v R s nkterými evropskými resp. zámoskými zemmi Belgie Francie Nmecko Itálie Lucembursko Nizozemí Španlsko Švédsko Kypr Dánsko Finsko Irsko

3 4. Analýza rozhodování NSS o piznávání odkladného úinku podávaných kasaních stížností z pohledu 56 odst. 1 s..s Sluování rodinných píslušník s azylantem Analýza stávající legislativy a praxe sluování rodinných píslušník azylanta Využití víza k pobytu do 90 dn Využití žádosti o povolení k pobytu dle 65 odst. 1 písm. b) CZ Dopady pijetí Smrnice o právu na slouení rodiny na problematiku sluování rodinných píslušník azylanta v R Alternativní návrhy na zmny stávající legislativy, které by zefektivnily a zejména usnadnili proces sluování rodin azylant Rozšíení ustanovení 65 odst. 1 CZ o nový úel vydání povolení k pobytu za úelem spoleného soužití s azylantem Osoby s právním nárokem na slouení s azylantem dle Smrnice o právu na slouení rodiny a specifika sluování z nezletilým azylantem bez doprovodu Výjimky z práva na slouení rodiny s azylantem Umožnní slouení rodiny i pro další kategorie rodinných píslušník azylanta Rozsah nezbytných náležitostí v pípad podání žádosti o povolení k pobytu za úelem slouení rodiny s azylantem Zaazení slouených rodinných píslušník azylanta do státního integraního programu Rozšíení krátkodobých víz o vízum za úelem podání žádosti o udlení azylu a vydání povolení ke vstupu pro rodinného píslušníka nacházejícího se mimo azylovou zemi (pozitivní vzory ze zahranií) Umožnní požádat o azyl v zahranií na zastupitelském úadu R Využití standardní azylové procedury Vedení azylového ízení se sluujícím se píbuzným azylanta v zahranií Novelizace 13 zákona o azylu (Azyl za úelem slouení rodiny) a zakotvení právního nároku na slouení s azylantem pro kategorii rodinných píslušník vymezenou l. 4 odst. 1 Smrnice o právu na slouení rodiny Právní nárok na slouení rodinných píslušník s azylantem v zahraniních právních úpravách Pozitivní vzory praxe sluování rodinných píslušník s azylantem ze zahranií (zejména s ohledem na umožnní podání žádosti o azyl ze zahranií) Efektivita azylového ízení a jeho zneužívání Zneužívání azylového ízení osobami nehledajícími mezinárodní ochranu ped pronásledováním za úelem nelegálního zamstnávání a slabiny azylového systému Analýza možných legislativních návrh ke zefektivnní azylového ízení Návrhy na omezení zneužívání azylového ízení za úelem nelegálního zamstnávání pi zachování efektivních kontrolních mechanism Zamstnávání žadatel o azyl Zamstnávání žadatel o azyl z pohledu stávající i budoucí právní úpravy, problémové momenty Pístup na pracovní trh pro žadatele o azyl, jejichž žádost nebyla v první instanci zamítnuta jako zjevn nedvodná Písné sankce za výkon nelegálního zamstnání v pípad nastavení systému umožujícího efektivní a legální realizaci tohoto práva Pínos legálního zamstnávání žadatel o azyl pro stát Restriktivní pístup stávající legislativy k legálním zdrojm píjmu pro žadatele pobývající na soukromí pobídka k nelegálnímu zamstnávání

4 7. 5. Výhody pobytu žadatel na soukromí pro integraci do spolenosti Výhody liberáln nastavených podmínek pobytu na soukromí a zamstnávání pro reintegraci v zemi pvodu Umožnní pechodu legáln zamstnaným žadatelm do režimu zákona o pobytu cizinc po ukonení azylového ízení bez povinnosti vycestovat z území R Právní úprava pobytu žadatele o azyl v prvním roce azylového ízení jako vážný systémový nedostatek Zlepšení právního postavení cizinc s udlenou subsidiární ochranou Analýza právního postavení strpitel v oblasti sociálních práv, problematinost vyluování strpitel s udlenou subsidiární formou ochrany z oblasti sociálního zabezpeení z pohledu l. 30 odst. 2 Listiny a návrhy na posílení jejich postavení Paradoxnost srovnání právního postavení strpitel s poskytnutou subsidiární ochranou a strpitel s podanou kasaní stížností v oblasti sociálního zabezpeení a bydlení Legislativní návrhy na posílení právního postavení strpitel s udlenou subsidiární ochranou v oblasti sociálního zabezpeení Legislativní návrhy na posílení právního postavení strpitel s udlenou subsidiární ochranou v oblasti bydlení Zvláštní prkaz k pobytu na vízum nad 90 dn za úelem strpní pobytu a peformulování legislativní úpravy úhrady zdravotní pée pro tuto kategorii cizinc Sluování rodinných píslušník strpitel s udlenou subsidiární ochranou (dle 91 AZ) Pístup k rekvalifikaním kurzm Pístup k samostatné výdlené innosti Návrhy na rozšíení poskytované subsidiární ochrany v legislativn R pi využití pozitivních zahraniních píklad Srovnání stávající právní úpravy poskytování subsidiární ochrany s návrhem Smrnice Rady stanovující minimální požadavky pro stanovení a postavení oban tetích zemí jako uprchlík nebo osob vyžadující mezinárodní ochranu z jiných dvod Zakotvení povinnosti správního orgánu informovat cizince po udlení pekážky vycestování resp. následn víza nad 90 dn za úelem strpní pobytu o právech a povinnostech z tohoto postavení vyplývajících Délka povolení k pobytu na základ poskytnuté subsidiární ochrany Pístup k sociální péi Konkrétní návrhy legislativních a praktických zmn: odst. 1 CZ resp. 85a odst. 2 AZ ukonení zajištní nezletilých žadatel bez doprovodu v ZZC po zahájení azylového ízení Umožnní zajištným nezletilcm bez doprovodu pístup ke vzdlání Ukonení praxe spoleného zajišování dosplých a nezletilc bez doprovodu v ZZC Citlivý pístup k zajišování zranitelných kategorií žadatel Zajištní souladu právní úpravy zajišování žadatel o azyl s l. 31 odst. 1 a 2 Úmluvy o právním postavení uprchlík a dokumenty UNHCR k této problematice Posílení právního postavení zajištných cizinc s ohledem na závažnost zásahu do základního lidského práva a zakotvení efektivních pezkumných mechanizm ízení o zajištní jako ízení správní Zakotvení pevných a prekluzivních správních a soudních lht v rámci navrženého efektivního mechanizmu rozhodování o zajištní a pravidelný soudní pezkum existence dvod k zajištní Diferenciace v maximální možné dob zajištní žadatel o azyl Vylouení aplikace 3b odst. 1 zákona o azylu vi nezletilým žadatelm o azyl bez doprovodu a posílení jejich právního postavení v ízení o správním vyhoštní

5 Nedostatené provázání mezi pekážkou vycestování udlenou dle 91 AZ a následným vydáním víza k pobytu nad 90 dn za úelem strpní pobytu dle 33 CZ Pozice UNHCR, ECRE a Rezoluce o nedoprovázených nezletilcích k pístupu nezletilc bez doprovodu k azylové procedue Novelizace ustanovení 19 odst. 1, 37 odst. 2, 61 odst. 2 a 80 odst. 2 CZ s ohledem na l. 5 odst. 1 Rezoluce o nedoprovázených nezletilcích Zvažování pekážek vycestování ve vztahu k nezletilcm bez doprovodu již v rámci ízení o správním vyhoštní, nikoli až pi výkonu rozhodnutí Rozhodování o správním vyhoštní dle 119 odst. 1, písm. b), bod 6. a 7. CZ v souladu s l. 33 Ženevské úmluvy Ustanovení opatrovníka a nesoulad 178 zákona o pobytu cizinc s l. 3 odst. 4 Rezoluce o nedoprovázených nezletilcích, zvýšení vkové hranice zpsobilosti k právním úkonm v rámci CZ Problematinost nezvažování pekážek vycestování pi zamítání žádostí jako zjevn nedvodných a zastavování ízení o azylu z pohledu mezinárodních závazk R Srovnání ustanovení 25 písm. d) a 10 odst. 4 zákona o azylu s l. 20, 33 a 34 pozmnného návrhu Smrnice Rady stanovující minimální záruky pro ízení o udlení a odntí azylu z 30. dubna Nesoulad stávajícího zamítání žádostí jako zjevn nedvodných na základ aplikace konceptu tetí bezpené zem s pozmnným návrhem Smrnice Rady stanovující minimální záruky pro ízení o udlení a odntí azylu z 30. dubna odst. 3 zákona o azylu Explicitní zakotvení povinnosti informovat žadatele o udlení azylu o jeho právech a povinnostech do zákona o azylu odst. 2 zákona o azylu Zakotvení tzv. vyšetovací povinnosti (Duty of investigation) pímo do zákona o azylu Návrhy na možné posílení postavení UNHCR v azylovém ízení s..s., resp. 26 a 27 o.s.., ve vztahu k zastupování žadatel o azyl právníky nevládních organizací poskytujících tmto osobám bezplatné právní poradenství Pedání fotokopie protokolu o pohovoru každému žadateli po jeho skonení Zpesnní, resp. zjednodušení právní úpravy v pípad pedkládání cestovního prkazu totožnosti pro úely podání žádosti o povolení k pobytu dle 69a CZ Argumenty pro ponechání pevn stanovené lhty pro zamítnutí žádosti jako zjevn nedvodné Další neoslabování právního postavení žadatele o azyl umístného v pijímacím stedisku v tranzitním prostoru mezinárodního letišt Novelizace 32 odst. 5 zákona o azylu Umožnní podání žádosti o dobrovolnou repatriaci i v dob bhu lhty pro podání kasaní stížnosti, zachování faktického postavení žadatele do faktické realizace repatriace a zvážení poskytnutí finanního píspvku repatriovaným cizincm Nkteré další pozitivní vzory ze zahraniních právních úprav Zefektivnní ochrany uprchlík s ohledem na druhoinstanní ízení, možné zízení druhé nezávislé kvazi-soudní instance, nezávislé správní tribunály Právo soudu udlit azyl resp. pekážku vycestování, zefektivnní rozhodování vrácených pípad Nezávislý správní tribunál Vybrané zahraniní vzory právní úpravy druhoinstanního ízení Francie Rakousko

6 Belgie Dánsko Integrace azylant Struná analýza dosavadního fungování integraních mechanizm Kurzy eského jazyka Poteba podstatného navýšení hodinové dotace kurzu eského jazyka pro azylanty a vyšší míra individualizace Podpora státu výuky eského jazyka i pro žadatele o azyl Obanské (pop. i právní, sociální, kulturn-spoleenské) minimum, úvod do eské spolenosti Rekvalifikaní kurzy Participace na rekvalifikaních kurzech již pro žadatele o azyl Pozitivní vzory integrace ze zahranií

7 1. Soulad stávající právní úpravy s platnými resp. navrhovanými smrnicemi EU upravujícími azylovou problematiku Smrnice Rady 2003/9/EC ze dne 27. ledna 2003 stanovující minimální požadavky pro pijímání žadatel o azyl 2 Stávající právní úprava obsažená v platném znní zákona. 325/1999 Sb., o azylu a o zmn zákona. 283/1991 Sb., o Policii eské republiky, ve znní pozdjších pedpis 3, ve vtšin ohled vyhovuje požadavkm stanoveným pro podmínky pijímání žadatel o azyl touto Smrnicí, což ovšem ješt neznamená, že je pln efektivní 4. V nkterých ohledech jde stávající úprava azylového zákona i nad rámec minimálních standard v ní obsažených 5, což ovšem není se Smrnicí v rozporu. 6 Pesto pi bližším zkoumání a srovnání Smrnice s platnou právní úpravou zákona o azylu nalezneme nkolik problematických moment Neexistence zvláštních ustanovení v zákon o azylu zohledujících specifické podmínky zranitelných kategorií osob Dle lánku 17 odst. 1 (Kapitola IV, Ustanovení o osobách s mimoádnými potebami, Obecná zásada) lenské státy vezmou v národní legislativ v úvahu specifickou situaci zranitelných osob, nap. nezletilých osob, nezletilých osob bez doprovodu, postižených osob, straších osob, thotných žen, svobodných rodi s nezletilými dtmi a osob, které zažily muení, znásilnní nebo jiné závažné formy psychologického, fyzického nebo sexuálního násilí, a uplatní 2 COUNCIL DIRECTIVE 2003/9/EC of 27 January 2003 laying down minimum standards for the reception of asylum seekers. První návrh zveejnn v dubnu Ustanovení této smrnice se nevztahují na Irsko a Dánsko (srov. odst. 20 resp. 21 obsažené v úvodu této Smrnice). Dle l. 26 této Smrnice (transpozice) musí lenské státy EU uvést v úinnost zákony, pedpisy a administrativní ustanovení potebná do dodržení této smrnice do 6. února Dále jen zákon o azylu, azylový zákon i AZ 4 Viz dále 5 Na ukázku vzpomeme nap. ustanovení lánku 16 odst. 2 Smrnice, dle nhož lenské státy mohou odepít nárok na dávky plynoucí z podmínek v pípadech, kdy žadatel o azyl neprokázal, že byla žádost o azyl podána co nejdíve to bylo prakticky možné po picestování do daného lenského státu. Stávající zákon o azyl žádné podobné omezení prozatím neobsahuje. Rovnž tak ECRE se ve svém poziním dokumentu k pijímání žadatel o azyl (Position on the Reception of Asylum Seekers by the European Council on Refugees and Exiles, dostupné na vyslovuje proti podobným omezením, srov. odst. 5: ECRE believes that the standard of reception should not be dependent upon the time or place that the asylum claim is lodged. In other words, there should be no discrimination against asylum seekers who do not apply at the border or at the earliest opportunity, as there are often valid reasons for delayed or in-country applications. 6 Dle lánku 4 (Píznivjší ustanovení) Smrnice: lenské státy mohou zavést nebo si ponechat píznivjší ustanovení v oblasti podmínek pijetí žadatel o azyl a ostatních blízkých píbuzných žadatele, kteí se nacházejí ve stejném lenském stát, pokud jsou jimi vyživovány nebo z humanitárních dvod, pokud jsou tato ustanovení v souladu s touto smrnicí. 7

8 ustanovení kapitoly II týkající se materiálních podmínek pijetí a zdravotní pée. Dle l. 18 odst. 1 (Nezletilé osoby), budou pro lenské státy pi uplatování ustanovení této Smrnice nejdležitjším hlediskem nejlepší zájmy dítte. 7 Dále, podle l. 19 odst. 2 Smrnice, mohou být nezletilí žadatelé o azyl bez doprovodu 8 v lenském stát, v nmž byla žádost o azyl podána nebo v nmž je posuzována a to od okamžiku, kdy jsou vpuštny na území až do okamžiku, kdy jsou povinny hostitelský lenský stát opustit, umístny pouze (a) u dosplých píbuzných; (b) u pstounské rodiny; (c) v ubytovacích stediscích ze zvláštními opateními pro nezletilé osoby; (d) v jiných ubytovacích zaízeních vhodných pro nezletilé osoby. Na základ téhož ustanovení mohou být nezletilé osoby bez doprovodu od 16 let výše umístny v ubytovacích stediscích pro dosplé žadatele o azyl. Azylová legislativa eské republiky postrádá zvláštní ustanovení, které by zohledovalo v oblasti pijímacích podmínek specifické postavení zranitelných kategorií osob vyjmenovaných v l. 17 odst Tento nedostatek je citelný, zejména pokud jde o pobyt zranitelných kategorií žadatel o azyl 10 umístných v zaízeních pro zajištní cizinc. 11 Do 7 Toto ustanovení pedstavuje specifikaci aplikace obecného pravidla nejlepšího zájmu dítte ( the best interests rule ) obsaženého v l. 3 odst. 1 Úmluvy o právech dítte (vyhlášené pod. 104/1991 Sb., sdlením federálního ministerstva zahraniních vcí), dle nhož: Zájem dítte musí být pedním hlediskem pi jakékoli innosti týkající se dtí, a už uskuteované veejnými nebo soukromými zaízeními sociální pée, soudy, správními nebo zákonodárnými orgány. 8 Pro úely této Smrnice (l. 2, písm. (h)) výraz nezletilá osoba bez doprovodu oznauje osoby mladší osmnácti let, které picestují na území lenských stát bez doprovodu dosplé osoby, která za n odpovídá, a už podle zákona nebo podle zvyk, a to po takovou dobu, dokud nejsou pravomocn pevzaty do pée takovéto osoby; tento výraz bude také oznaovat nezletilé osoby, které zstanou bez doprovodu poté, co vstoupily na území lenských stát; V této souvislosti poukazujeme na dle našeho názor ne zcela šastné ešení otázky zletilosti u dtí v doprovodu rodi, které Smrnice použila. Narozdíl od explicitního definovaní nezletilé osoby bez doprovodu nenajdeme ve Smrnici jednoznané stanovení vkové hranice pro dosažení zletilosti v pípad dtí v doprovodu rodi. V lánku 2, písm. d) Smrnice nalezneme pi vymezení výrazu rodinný píslušník pouze odkaz na nezletilé dít bez stanovení vkové hranice. lánek 18 odst. 1, který v Kapitole 4 (Ustanovení o osobách s mimoádnými potebami) upravuje problematiku nezletilých osob, rovnž o stanovení vkové hranice dosažení zletilosti pro úely Smrnice mlí, nicmén nepímo za nezletilého považuje dít s jasným odkazem na l. 3 odst. 1 Úmluvy o právech dítte (srov. l. 18 odst. 1: Pi uplatování ustanovené této smrnice, která se týkají nezletilých osob, budou pro lenské státy nejdležitjším hlediskem nejlepší zájmy dítte ). Jediný pímý odkaz na vkovou hranici zletilosti najdeme v lánku 10, který v otázce dosažení zletilosti (zde se ovšem nabízí otázka, zda se tak neiní pouze pro úely výuky a vzdlávání nezletilých upravené tímto lánkem) odkazuje na právní úpravu dosažení zletilosti v lenském stát, kde byla žádost o azyl podána, pop. v nmž je posuzována 9 V praktické rovin existuje rozdlení Pijímacího stediska ve Vyšních Lhotách a nkolika dalších azylových zaízení (nap. Zastávka u Brna) na chránné a nechránné zóny. V rámci prvn uvedené bývají ubytovány zranitelné kategorie žadatel o azyl, jako osamlé ženy, osamlé ženy s dtmi, rodiny s dtmi a další zranitelné osoby. V rámci nechránné zóny bývají ubytovány ostatní osoby, zejména osamlí muži a osoby z této zóny nemají pístup do zóny chránné. 10 Od v souvislosti s pijetím zákona. 2/2002 Sb., který novelizoval zákon o azylu, již podání žádosti o udlení azylu v zaízení pro zajištní cizinc (dále i detenní zaízení nebo ZZC) neznamená automatické propuštní žadatele do nkterého z azylových zaízení. Žadatel, který tak požádal o udlení azylu ve smyslu 3a, písm. a), bod 4 AZ v ZZC, v nm mže (a v praxi se tak i vtšinou dje) až 180 dn (srov. 125 odst. 1 CZ), pokud nebude azylové ízení pravomocn ukoneno díve (v praxi se z dvodu relativn dlouhé doby ízení ped 8

9 tchto zaízení se tak dostávají i zranitelné kategorie žadatel o azyl tak, jak jsou specifikovány v l. 17 odst Tento nedostatek snad odstraní až ministerstvem vnitra pipravovaná novela zákona o azylu, která navrhuje 13 vložit do zákona o azylu 81 odst. 2 následujícího znní: Provozovatel pijímacího nebo pobytového stediska zohlední specifické poteby žadatele o udlení azylu, pokud jím nezletilá osoba bez doprovodu, osoba mladší 18 let, thotná žena, osoba postižená, osoba, která byla muena, znásilnna nebo byla podrobena jiným vážným formám psychického, fyzického i sexuálního násilí, a v pípad hodném zvláštního zetele i jiná osoba. Nezletilé osoby bez doprovodu se po ukonení úkon podle 46 odst. 1 umísují do školského zaízení pro výkon ústavní výchovy nebo ochranné výchovy. 14 Zvýšenou ochranu zranitelným skupinám žadatel o azyl v rámci pijímacích podmínek zakotvuje celá ada právních úprav v zahranií Kontradikce zajišování nezletilc bez doprovodu v bžných zajišovacích zaízeních spolu s dosplými s l. 19 odst. 2 Smrnice Až 180ti denní pobyt nezletilc bez doprovodu, žádajících o udlení azylu, v bžných detenních zaízeních 16 spolu s dosplými cizinci resp. žadateli o azyl, je v rozporu s l. krajskými soudy v drtivé vtšin pípad nepodaí azylové ízení ukonit ve lht do 180 dn od poátku zajištní) 11 Dle zákona 326/1999 Sb., o pobytu cizinc na území eské republiky a o zmn nkterých zákon, ve znní pozdjších novel (dále jen cizinecký zákon, zákon o pobytu cizinc i CZ) mže policie zajistit cizince pouze ze dvou dvod, za úelem správního vyhoštní ( 124 a násl. CZ) a za úelem jeho pedání podle mezinárodní smlouvy ( 129 CZ). Problematika zaízení pro zajištní cizinc je obsažena v hlav XII. cizineckého zákona ( CZ). 12 S tím srovnej pepracované Smrnice UNHCR, vhodné kritéria a standardy týkající se zajištní žadatel o azyl z února 1999 (UNHCR Revised Guidelines on Applicable Criteria and Standards relating to the Detention of Asylum Seekers, February 1999, dostupné na Dle UNHCR je detence žadatel o azyl ze své podstaty nežádoucí, což platí ješt více v pípad zranitelných skupin jako osamlých žen, dtí, nezletilc bez doprovodu a osobách ze zvláštními zdravotními i psychologickými potebami ( 1. The detention of asylumseekers is, in the view of UNHCR inherently undesirable. This is even more so in the case of vulnerable groups such as single women, children, unaccompanied minors and those with special medical or psychological needs. ). I podle ECRE (srov. ECRE Position paper on the detention of asylum seekers, April 1996) by kojící matky a ženy ve vysokém stupni thotenství nemly být vbec zajišovány ( Nursing mothers and women in the later stages of pregnancy should not be detained. ) 13 Bod 23 návrhu 14 A dvodová zpráva k tomuto ustanovení pímo na l. 17 Smrnice odkazuje, srov.: Cílem navrhovaného ustanovení je v souladu s l. 17 Smrnice 2003/9/ES naplnit povinnosti vyplývajících pro eskou republiku jako lenský stát Evropské unie tím, že bude brát v úvahu pi zabezpeování minimálních požadavk pro pijímání žadatel o azyl specifickou situaci zranitelných osob a po posouzení jejich individuální situace bude zajišovat jejich mimoádné poteby 15 Srov. nap. 39 odst. 1 slovenského zákona. 480/2002 Z. z. o azyle a o zmene a doplnení niektorých zákonov: Ministerstvo vytvorí v azylových zariadeniach vhodné podmienky na ubytovanie a starostlivos pre maloletých, ktorých na území Slovenskej republiky nesprevádza ich zákonný zástupca, pre rodiny s demi a osoby vyžadujúce osobitnú starostlivos. 16 K bylo v provozu 5 zaízení pro zajištní cizinc s celkovou kapacitou 715 míst (Bálková, Poštorná, Velké Pílepy, Bla Jezová, Frýdek-Místek) 9

10 19 odst. 2 Smrnice. ZZC nepedstavuje pro nezletilce bez doprovodu ubytovací stedisko ze zvláštními opateními pro tyto osoby 17, nelze je rozhodn považovat za ubytovací zaízení vhodná pro nezletilé osoby 18 a rovnž tak za pstounskou rodinu i umístní u dosplých píbuzných. Umístní nezletilce bez doprovodu do zaízení pro zajištní cizinc, kde je omezena jeho svoboda pohybu a znan limitován všestranný rozvoj jeho osobnosti, nelze považovat za rozhodnutí, které by sledovalo nejlepší zájem dítte ve smyslu lánku 18 odst. 1 této Smrnice. 19 Umístní nezletilého žadatele o azyl bez doprovodu do ZZC resp. jeho ubytování spolen s dosplými cizinci, je v rozporu s l. 37 písm. b) a c) Úmluvy o právech dítte. 20 V této souvislosti pipomeme, že tato Úmluva rozumí díttem každou lidskou bytost mladší osmnácti let, pokud podle právního ádu, jenž se na dít vztahuje, není zletilosti dosaženo díve. 21 Úprava obsažená v právním ádu eské republiky resp. pímo v zákon o azylu koresponduje s definicí dítte obsaženou v Úmluv o právech dítte, jako každé osoby mladší 18ti let. Dle 8 odst. 2 zákona. 40/1964 Sb., obanský zákoník, ve 17 Z naší poradenské praxe cizincm v zaízení pro zajištní cizinc Beclav-Poštorná je nám známo, že toto zaízení nedisponuje žádnými speciálními ubytovacími prostorami pro nezletilce bez doprovodu, kteí jsou bžn v tomto zaízení ubytováváni s dosplými cizinci 18 Srovnej ubytovací podmínky a režim v tchto zaízeních ( 130 a násl. CZ). Viz rovnž Zpráva o zaízeních pro zajištní cizinc na území eské republiky (Sp. zn.: 2654/2002/VOP/VK) ze dne 9. prosince 2002, kterou na základ osobního šetení v detenních zaízeních vypracoval Veejný ochránce práv. Zadržovaní cizinci mají v tchto zaízeních jen velmi omezené možnosti kulturního a spoleenského vyžití a minimální píležitosti pro rozvoj osobnosti (vetn uspokojování vzdlávacích poteb). VOP nap. poukazuje na skutenost, že dle 142 odst. 1 CZ mají zadržovaní cizinci (kteí nespáchali trestný in, ale pouze pestupek, srov. 157 odst. 1 CZ) právo na pijetí návštvy v potu nejvýše 2 osob jednou za ti týdny v trvání 30 minut a naproti tomu osoby odsouzené za trestný in mají dle 19 odst. 1 zákona. 169/1999 Sb. o výkonu trestu odntí svobody a o zmn nkterých souvisejících zákon, právo pijímat návštvy blízkých osob na dobu celkem až 3 hodiny bhem jednoho kalendáního msíce. Tento stav je i v rozporu s pozicí ECRE (srov. Position paper on the detention of asylum seekers, April 1996), dle níž by práva zajištných cizinc nemla být slabší nebo horší než oban zajištných na základ obžaloby ze spáchání trestného inu ( As a general principle, the rights of detained asylum seekers should never be fewer than or inferior to those enjoyed by nationals of the state detained on criminal charges. ) 19 V této souvislosti pipomeme Informaci MŠMT pro Výbor pro práva cizinc ve vztahu k naplování usnesení vlády R ze dne P o koncepci umísování, vzdlávání a výchovy dtí s jazykovou bariérou, vetn nezletilých žadatel o azyl bez doprovodu, v zaízeních ústavní výchovy ze dne , která informuje o organizaní píprav a zízení (resp. zajištní vhodné budovy, která si bude ovšem vyžadovat rekonstrukci) Domova pro dti cizince v Praze vetn plánovaného detašovaného pracovišt v Teplicích a podobného zaízení v Sei. K zahájení vlastního provozu však prozatím nedošlo. S touto problematikou souvisí i ministerstvem vnitra nov navrhované znní poslední vty 81 odst. 2 AZ: Nezletilé osoby bez doprovodu se po ukonení úkon podle 46 odst. 1 umísují do školského zaízení pro výkon ústavní výchovy nebo ochranné výchovy. 20 Praxi spoleného umísování nezletilc spolu s dosplými, vetn jejich umísování do ásti s písným režimem zajištní (viz 132 a násl. CZ) v ZZC Bálková, kritizuje a žádá její ukonení rovnž (s odkazem na Úmluvu o právech dítte, dokument UNHCR Dti bez doprovodu Vhodné postupy z roku 2000 a závr Komise pro práva dítte - Consideration of Reports Submitted by States Parties under Article 44 of the Convention, Concluding Observations: Czech Republic, Thirty-second session, 18 March 2003, CRC/C/15/Add.201, odst. 55, 57 a další. CERD/C/63/CO/4, 22. srpen 2003) Organizace pro pomoc uprchlíkm ve svém dopise ze dne adresovaném Ministrovi vnitra R (Žádost OPU Ministru vnitra R ve vci zajištní nezletilých cizinc bez doprovodu, 21 Viz l. 1 Úmluvy o právech dítte. Shodn s tím považuje i Smrnice stanovující minimální požadavky pro pijímání žadatel o azyl za nezletilce bez doprovodu osobu mladší 18 let (l. 2, písm (h), viz výše) 10

11 znní pozdjších novel, 22 zletilosti nabývá dovršením osmnáctého roku. Ped dosažením tohoto vku se zletilosti nabývá jen uzavením manželství. Takto nabytá zletilost se neztrácí ani zánikem manželství ani prohlášením manželství za neplatné. Rovnž i podle ustanovení 89 odst. 1 AZ: Je-li žadatel o udlení azylu mladší 18 let a na území se zdržuje bez svého zákonného zástupce, je mu soudem k ochran jeho práv a právem chránných zájm spojených s pobytem na území ustanoven opatrovník podle zvláštního právního pedpisu. S ohledem na ochranu nezletilce stanoví soud na podnt ministerstva opatrovníka bezodkladn pedbžným opatením. I pro úely samotného azylového ízení se za zpsobilého k právním úkonm považuje osoba až po dosažení 18ti let 23. Rovn tak v dvodové zpráv k zákonu o azylu 24 pedkladatel zákona, Ministerstvo vnitra R, zástupn k pojmu nezletilec bez doprovodu používá i oznaení dít bez doprovodu dosplého a odkazuje v dalších souvislostech i na Úmluvu o právním postavení uprchlík, cit.: Ustanovení eší péi o nezletilého úastníka ízení. V praxi se vyskytují pípady, kdy o azyl žádají nezletilci, kteí na území eské republiky picházejí bez rodi anebo bez jiného doprovodu...v odstavci 1 je ešena situace dtí bez doprovodu dosplých, resp. zákonných zástupc. Nezletilec se nachází na území eské republiky v hromadném ubytovacím zaízení, které pro tyto úely není výlun urené. Je proto poteba v souladu s Úmluvou o právech dítte, aby byla za úelem ochrany jeho práv spojených s pobytem v takovémto zaízení, resp. na území eské republiky, bezodkladn soudem stanovena osoba, která by jeho zájmy kvalifikovan hájila... V této souvislosti psobí znan problematicky ustanovení 178 cizineckého zákona, dle nhož se za zpsobilého k právním úkonm podle tohoto zákona považuje, pokud tento zákon nestanoví jinak, cizinec starší 15 let, který je schopen projevit svou vli a samostatn jednat. Nemá, dle našeho názoru, pesvdivé opodstatnní rozdílné stanovení zpsobilosti k právním úkonm tímto zákonem (15 let) a zákonem o azylu (18 let). Navíc psobí znan nepesvdiv formulace podmínky, pi jejímž splnní je cizinec starší 15 let zpsobilý k právním úkonm dle cizineckého zákona, tj. schopnost projevit vli a samostatné jednání. Místo toho, aby zákon o pobytu cizinc poskytoval jedné z nejzranitelnjších kategorií osob, tj. nezletilcm od 15ti do 18ti let (a to zejména nezletilcm bez doprovodu) zvýšenou ochranu, aby pro svj vkový handicap a snížené kognitivní, intelektové a sociální schopnosti, ve srovnání s dosplou osobou, neutrpli v ízení 22 Dále jen ObZ i obanský zákoník 23 Srov. 92 AZ 24 Snmovní tisk. 190,

12 dle cizineckého zákona újmu, naopak jejich postavení vágní 25 a nepesnou 26 formulací ustanovení 178 zeslabuje. Rovnž tak nejde dle našeho názoru vylouit aplikaci Úmluvy o právech dítte 27 na cizince ve vkové kategorii od 15ti do 18ti let s odkazem práv na 178 cizineckého zákona 28. Jak již bylo vzpomenuto, díttem tato Úmluva rozumí každou lidskou bytost mladší 18ti let. Jedinou výjimku pipouští pouze v pípad, že dle právního ádu, který se na dít vztahuje, tzn. v našem pípad právní ád eské republiky, není zletilosti dosaženo díve. A dle l. 8 odst. 2 ObZ se zletilosti 29 a tedy plné zpsobilosti k právním úkonm, nabývá dovršením osmnáctého roku Lze vbec objektivn stanovit od kdy je nezletilec mezi 15 a 18 rokem schopen samostatn jednat? A jakým zpsobem a kdo v praxi provádí zkoumání, zda konkrétní nezletilec je již schopen samostatn jednat i nikoli? A existují objektivní kritéria pro stanovení resp. pro rozhodnutí, zda ten který nezletilec je schopen samostatn jednat a jiný nikoli? Rozhodn nejde o šastnou formulaci a spíše se zdá, že lze považovat za schopného projevit svoji vli a samostatn jednat každého nezletilce, vyjma osob s mentálním handicapem, neschopných svoji vli projevit. 26 Srov. pojem samostatn jednat s 8 odst. 1 ObZ, dle nhož zpsobilost fyzické osoby vlastními právními úkony nabývat práv a brát na sebe povinnost (zpsobilost k právním úkonm, a tedy jinými slovy zpsobilost samostatn jednat, pozn. autora) vzniká v plném rozsahu zletilostí a zletilosti se s výjimkou uzavení manželství dosahuje až dovršením osmnáctého roku. Schopnost samostatn jednat (formulace užitá v 178 CZ) se tak nabývá až dosažením 18 roku a formulace nabytí zpsobilosti k právním úkonm použitá v cizineckém zákon tak vyznívá spíše jako alogismus 27 A to znamená v rozebíraných souvislostech zejména dodržování lánku 3 a 37 Úmluvy 28 Srov. Odpov I. Námstka Ministra vnitra Mgr. Miloslava Koudelného (.j. KM-1760/POD-2003 ze dne 21. prosince 2003) na Žádost OPU o ukonení souasné praxe zajištní nezletilých cizinc bez doprovodu v zaízeních Policie R pro zajištní cizinc za úelem správního vyhoštní ( novinky.shtml) 29 S výjimkou uzavení manželství 30 A na tomto faktu nemní nic ani skutenost, že v uritých pípadech pipouští náš právní ád výjimku z tohoto pravidla (pracovn-právní vztahy, pestupky srov. opt výše Odpov I. Námstka Ministra vnitra Mgr. Miloslava Koudelného) a pipouští zpsobilost k právním úkonm i ped dovršením 18 let. Fakt, že nap. dle 11 odst. 1 zákoníku práce (zákon. 65/1965 S., ve znní pozdjších novel) Zpsobilost fyzické osoby mít v pracovnprávních vztazích práva a povinnosti a zpsobilost vlastními právními úkony nabývat tchto práv a brát na sebe tyto povinnosti vzniká, pokud není dále stanoveno jinak, dnem, kdy fyzická osoba dosáhne 15 let vku;.. sám o sob neznamená, že taková osoba je zletilá (resp. dosáhla zletilosti), pop. že ji zákoník práce považuje za zletilou! Srovnej nap. i píslušnou právní úpravu v Nmecku, podle nmeckého obanského zákoníku (Burgerliches Gesetzbuch, BGB) jsou jako nezletilé definovány všechny osoby mladší 18 let...zpsobilost k právm a povinnostem..do dovršení 7. roku není dít zpsobilé k právm a povinnostem. Po dosažení vku 7 let do dovršení 18 let mají mladiství omezenou zpsobilost k právm a povinnostem. Mladistvý mže uzavít smlouvu, pokud smlouvu splní vlastními prostedky. Mladá osoba je však zpsobilá k právm a povinnostem pouze tehdy, je-li to v její prospch/pro ni výhodné (nap. když obdrží dar nebo ddictví). (viz Sborník pednášek Souasná situace a bezpenostní aspekty migrace nezletilých bez doprovodu: výmna informací, znalostí a zkušeností (Mezinárodní odborný seminá Praha Spiritka, 2. a , Pehled situace nezletilých osob bez doprovodu v Nmecku, Thomas Gittrich, Spolkový svaz pro odborníky pracující s nezletilými uprchlíky bez doprovodu, str. 41 a násl.). Uplatnní této filosofie zpsobilosti k právním úkonm u nezletilcm považujeme za velmi vhodné (ne zcela v souladu s touto filozofií je ovšem skutenost, že dle nmeckého zákona o azylu mají všichni uprchlíci starší 16 let v rámci azylového zákona neomezenou zpsobilost k právm a povinnostem, viz dokument výše). Stávající znní 178 CZ zejména s ohledem na možné zajištní nezletilc již od 15 let a jejich plnou zpsobilost i pro ízení o správním vyhoštní (a tedy jednoznaná nevýhodnost plné právní zpsobilosti pro nezletilce s ohledem na rizika plynoucí z posledn uvedených skuteností), je všem s tímto pojetím v diametrálním rozporu! 12

13 Dle l. 18, písm b) Úmluvy o právech dítte mže dojít k zatení, zadržení nebo uvznní dítte jen v souladu se zákonem a to pouze jako krajní opatení a na nejkratší nutnou dobu. 31 Zárove dle písm. b) téhož lánku, musí být každé dít zbavené svobody (a umístním nezletilce bez doprovodu do ZZC dochází ke zbavení jeho svobody) umístno oddlen od dosplých 32. Stávající právní úprava zákona o pobytu cizinc tmto požadavkm nevyhovuje. Zbavení svobody nezletilého žadatele bez doprovodu za pestupek 33 nelze rozhodn považovat za krajní opatení, a dobu až 180 dn zadržení, nelze s ohledem na možnost propuštní nezletilce po podání žádosti o udlení azylu do nkterého z azylových zaízení 34 považovat za nejkratší nutnou dobu. Ustanovení 137 odst. 2, písm. b) zákona o pobytu cizinc 35, které umožuje spolené ubytování v zaízeních pro zajištní cizinc neletilých cizinc bez doprovodu již od 15 let, je tak v pímém rozporu s lánkem 37, písm. c) Úmluvy o právech dítte 36 která zakazuje spolené umisování dtí bez doprovodu (a tedy i nezletilc mezi 15 a 18 lety) s dosplými, v pípad, že dojde ke zbavení jeho svobody. A ustanovení lánku 37, písm. b) a c) jsou pro správní orgány ve smyslu l. 1 odst a l Ústavy R 39 pímo závazné a mají pednost ped aplikací cizineckého zákona Srov. i nap. právní úpravu ve Velké Británii. Za nezletilé dít bez doprovodu žádající o azyl je považována každá osoba mladší 18 let. Takovou osobu lze vzít do vazby jen za výjimených okolností. Teba v pípad, že se na imigraní úad dostaví mimo úední hodiny a nemají jinou možnost jak pekat noc, ráno je z vazby vyzvedne sociální pracovník. (srov. Sborník pednášek Souasná situace a bezpenostní aspekty migrace nezletilých bez doprovodu: výmna informací, znalostí a zkušeností, Mezinárodní odborný seminá Praha Spiritka, 2. a ; Informace o dtech bez doprovodu žádajících o azyl ve Velké Británii, Andrew Turnbull, str. 62 a násl.) 32 Úmluva pipouští výjimku pouze v pípad, že by se uvážilo, že neoddlovat dti od dosplých je ve vlastním zájmu dítte. Toto ovšem zjevn není pípad nezletilc bez doprovodu, ustanovení má na mysli pípady dtí v doprovodu píbuzných i jiných blízkých osob 33 Srov. ustanovení 157 odst. 1 CZ 34 A praxe v ZZC je taková, že poté, co nezletilec bez doprovodu uiní prohlášení o úmyslu požádat o azyl ( 3b AZ) resp. následn podá samotnou žádost o udlení azylu, nedochází k jeho propuštní do azylového zaízení a na délku jeho pobytu v detenci se aplikují stejná pravidla jako ve vztahu ke zletilým cizincm Umísování cizinc...(1) Pi umísování cizinc do ubytovacích prostor policie pihlíží k náboženským, etnickým i národnostním zvláštnostem, píbuzenským a manželským vztahm, vku nebo zdravotnímu stavu...(2) Oddlen musí být umístni a) muži od žen, výjimku lze uinit v pípad osob blízkých, b) cizinci mladší 15 let od cizinc starších, výjimku lze uinit u osob blízkých a osob sob navzájem blízkých. 36 l Státy, které jsou smluvní stranou úmluvy, zabezpeí aby:..c) s každým díttem zbaveným svobody bylo zacházeno s lidskostí a s úctou k vrozené dstojnosti lidské bytosti a zpsobem, který bere ohled na poteby daného vku. Pedevším musí být každé takové dít umístno oddlen od dosplých, leda že by se uvážilo, že neoddlovat je od dosplých je v jeho vlastním zájmu, a s výjimkou závažných okolností musí mít právo udržovat písemný a pímý styk se svou rodinou;.. 37 eská republika dodržuje závazky, které pro ni vyplývají z mezinárodního práva. 38 Vyhlášené mezinárodní smlouvy, k jejichž ratifikaci dal Parlament souhlas a jimiž je eská republika vázána, jsou souástí právního ádu; stanoví-li mezinárodní smlouva nco jiného, použije se mezinárodní smlouva. 39 Zákon. 1/1993 Sb., Ústava eské republiky, ve znní pozdjší zmn a doplnní (dále jen Ústava) 40 K této problematice srov. Stanovisko SOZE k aplikaci institutu tzv. bezpené tetí zem v rozhodovací praxi správních a soudních orgán v ízení o udlení azylu ped vstupem R do EU (str ), dále Stanovisko SOZE k rozhodování o správním vyhoštní cizinc dle Hlavy X. zákona o pobytu cizinc (str. 1-5), dostupné na sekce Názory a komentáe SOZE 13

14 Nesoulad stávající praxe zajišování nezletilc bez doprovodu s pozicí ECRE a UNHCR Stávající praxe zajišování nezletilých dtí resp. dtí obecn, je rovnž v rozporu s pozicí UNHCR 41 resp. ECRE 42, dle nichž by tato kategorie žadatel nemla být zajišována. V rozporu se stanoviskem UNHCR, vycházejícím z l. 37 písm. b) Úmluvy o právech dítte, není dle zákona o pobytu cizinc zajištní nezletilých žadatel o azyl používáno jako jako krajní opatení a na nejkratší nutnou dobu.. Naopak stávající právní úprava, pokud jde o zajištní žadatel o azyl, dvody pro zajištní a jeho délku, mezi nezletilci a dosplými nerozlišuje. Rovnž tak nezaruuje nezletilcm bez doprovodu ve vkové kategorii od 15 do 18 let pístup ke vzdlání, umožuje jejich spolené zajištní s dosplými cizinci, kteí nejsou jejich píbuzní a dokonce i jejich umístní v ásti s písným režimem zajištní. 41 Srov. Smrnici UNHCR, vhodné kritéria a standardy týkající se zajištní žadatel o azyl z února 1999, dostupné na Guideline 6: Detention of Persons under the Age of 18 years: In accordance with the general principle stated at Guideline 2 and the UNHCR Guidelines on Refugee Children, minors who are asylum-seekers should not be detained. ). UNHCR argumentuje zejména odkazem na l. 2, 3, 9, 22 a 37 Úmluvy o právech dítte. Srov. i další dokument UNHCR, (Refugee Children: Guidelines on Protection and Care): IV. Detention It is UNHCR's policy that refugee children should not be detained. Unfortunately, refugee children are sometimes detained or threatened with detention because of their own, or their parents', illegal entry into a country of asylum. Because detention can be very harmful to refugee children, it must be "used only as a measure of last resort and for the shortest appropriate period of time" (CRC art. 37(b))... - Proper justification Detention must only be used as a last resort and must always have a proper justification. For example, when identity documents have been destroyed or forged, a State might choose to detain an asylum seeker while identity is being established, but detention must be for the shortest period of time possible (CRC art. 37(b)). Executive Committee Conclusion No. 44 (1986) discusses the limited circumstances when asylum seekers can be detained, and sets out basic standards for their treatment. Detention must never be used to punish asylum seekers or to deter or scare off other potential asylum seekers...- Humane conditions The conditions must be humane, which means that the needs of refugee children must be met (CRC art. 37(c)). These needs are defined throughout these Guidelines, and include protection from physical abuse, keeping the family together, access to education, and play. Srov. i Global Consultations on international protection, EC/GC/02/9, 25 April 2002, 4th Meeting, Refugee Children, kde UNHCR zastává obdobné stanovisko. Doporuuje, aby uprchlické dti vetn nezletilc bez doprovodu nebyly zajišovány. Zajištní mže být použito pouze jako krajní opatení a na nejkratší nutnou dobu a ve svtle dodržování pravidla nejlepšího zájmu dítte, by mly být zvažovány veškeré alternativy k detenci. Pokud ovšem k zajištní dítte dojde, musí mu být po tuto dobu umožnn pístup ke vzdlání mimo detenní zaízení a zajištny zvláštní poteby dítte, jako právo na odpoinek a hru. Tmto požadavkm stávající praxe zajišování nezletilc v R nevyhovuje, pístup ke vzdlání mají pouze dti v doprovodu rodi v ZZC Blá Jezová, nikoli už ale nap. nezletilci bez doprovodu v ostatních ZZC. Právo na smysluplné trávení volného asu a hru je garantováno pouze velmi omezen. Srov. i spolený dokument Save the Children a UNHCR Dti bez doprovodu, vhodné postupy (druhé vydání, íjen 2000): 7. právo na svobodu pohybu.. Dti bez doprovodu by nikdy nemly být zadrženy z dvodu, který souvisí s jejich pobytovým statusem. takovým zajištním se rozumí zajištní na hranici nebo nap. v tranzitní zón, v detenních, v policejních celách, v zaízení pro výkon vazby i trestu nebo jiném zaízení zízeném za úelem omezení svobody dtí i mladistvých. Srov. i Executive Committee of the UNHCR, Standing Committee, EC/49/SC/CRP.13, 4 June 1999, Detention of asylum seekers and refugees: the framework, the problem and recommended practice. UNHCR doporuuje, aby nezletilí bez doprovodu nebyli nikdy zajištni z dvodu jejich nelegálního vstupu nebo pobytu ( (i) Unaccompanied minors should never be detained on account of illegal entry or presence; ) 42 Srov. ECRE, Position paper on the detention of asylum seekers, April Nezletilci bez doprovodu by vbec nemly být zajišováni ( Children (under the age of eighteen) who are unaccompanied should never be detained. ) 14

15 Srovnání právní úpravy zajišování nezletilc bez doprovodu v R s píslušnou legislativou v zahranií Stávající právní úprava zajištní nezletilých žadatel o azyl spolen s dosplými osobami až na 180 dn psobí tvrd a nepimen i ve srovnání s celou adou právních úprav této problematiky v Evrop i zámoí. Nap. ve Švédsku, mže být neletilé dít, vetn nezletilých žadatel o azyl, zajištno pouze na 3 dny s tím, že ve výjimených pípadech mže být doba zajištní prodloužena o další 3 dny, tedy celkem maximáln na 6 dn. 43 Kanadský Bill C-11 potvrzuje jako pravidlo, že k zajištní nezletilého by mlo být až tím nejzazším opatením s pihlédnutím k dalším dvodm a kritériím, jejichž použití se nabízí a to vetn pravidla nejlepšího zájmu dítte. 44 Píslušné rozhodnutí by mlo být pijato zpsobem, který je nejen v souladu s kanadskou Listinou práv a svobod, ale i Pírukou UNHCR k postupm a kritériím pro urování právního postavení uprchlík a Úmluvou o právech dítte. 45 Kyperský zákon o uprchlících z roku 2000 zakazuje zajištní nezletilých žadatel o azyl vbec. 46 Dle finského cizineckého zákona nesmí být zajištna žádná osoba mladší 18 let, aniž by tato vc byla pedem projednána s úadem sociálního zabezpeení nebo veejným ochráncem práv pro cizince. 47 Ani v Irsku nesmí být zajištn nezletilý žadatel o azyl mladší 18 let Srov. Hlavu VI., 4 švédského cizineckého zákona (Aliens Act (1989: 529,): A foreign child under eighteen may not be detained for more than 72 hours or, if there are exceptional grounds for doing so, for an additional 72 hours. Pokud jde o dvody, za kterých mže být cizinec mladší 18 let zajištn, srov. Hlavu VI., 3 výše uvedeného zákona 44 Srov. l. 60 kanadského zákona o pisthovalectví a ochran uprchlík z 1. listopadu 2001 (An Act respecting immigration to Canada and the granting of refugee protection to persons who are displaced, persecuted or in danger, assented to 1st November, 2001, dále jen BILL C-11): For the purposes of this Division, it is affirmed as a principle that a minor child stall be detained only as a measure of last resort, taking into account the other applicable grounds and criteria including the best interests of the child. 45 Srov. kanadskou Píruku k detenci: Although detention of asylum-seekers and children is rare, decisions in this regard should be made in a manner that is consistent with not only the Charter but also the UNHCR Handbook on Procedures and Criteria for Determining Refugee Status and the Convention on the Rights of the Child.. Pihlédnutí k tmto dokumentm cizineckou policií - zejména k zásad nejlepšího zájmu dítte obsažené v l. 3 Úmluvy o právech dítte - pi zvažování zajištní nezletilého bez doprovodu v podmínkách R zcela postrádáme 46 Srov. 7 odst. 4 (c) kyperského zákona o uprchlících (The Refugee law of 2000, ve znní pozdjších doplnní No. 6(I) of 2000, 6(I) of 2002, 53(I) of 2003, 67(I) of 2003, dostupný na adrese: texis/vtx/rsd/rsddocview.pdf?category=rsdlegal&id=3dde6ec17): (c) The detention of a minor applicant is forbidden. ) 47 Srov. 42 odst. 2 finského cizineckého zákona: A person of less than 18 years of age may not be placed in detention without first hearing the social welfare authorities or the Ombudsman for Aliens. 48 Srov. 9 odst. 12 irského zákona o uprchlících resp. 5 odst. 2 irského zákona o pisthovalectví (IMMIGRATION BILL 2002, dostupný na CATEGORY=RSDLEGAL &id=3f49e9414) 15

16 Pístup ke vzdlání zajištných nezletilc bez doprovodu a požadavky l. 10 Smrnice Další nesoulad mezi stávající právní úpravou zákona o pobytu cizinc v ásti upravující zajištní v pípad, že v ZZC je umístn nezletilý žadatel bez doprovodu resp. nezletilec obecn, nalezneme pi srovnání s lánkem 10 Smrnice, který upravuje výuku a vzdlávání nezletilých. Pro tyto úely považuje Smrnice za nezletilé osoby, jejichž vk je nižší než vk zákonné dosplosti v lenském stát, v nmž byla žádost o azyl podána nebo v nmž je žádost o azyl posuzována. 49 Tzn., že ve vztahu k eské republice, bude za nezletilého považován cizinec mladší 18ti let 50. Dle l. 10 odst. 1 Smrnice poskytne eská republika dtem žadatel o azyl a žadatelm o azyl, kteí jsou nezletilí, 51 pístup k systému vzdlávání za obdobných podmínek, jaké mají obané hostitelského lenského státu, dokud nedojde k výkonu vyhoštní neletilých a jejich rodi. Toto vzdlávání mže být zajišováno v ubytovacích stediscích. Pístup ke vzdlávacímu systému nesmí být odkládán po dobu delší než ti msíce s tím, že tato lhta mže být prodloužena na jeden rok v pípadech, kdy je poskytováno specifické vzdlání za úelem usnadnní pístupu ke vzdlávacímu systému. 52 Nabídnout jiné vzdlávací opatení mže lenský stát pouze v pípad, kdy pístup ke vzdlávacímu systému není možný z dvodu specifické situace nezletilé osoby. Tmto požadavkm odporuje souasná praxe umísování nezletilých žadatel bez doprovodu ve vkové kategorii od 15 do 18 let do zaízení pro zajištní cizinc 53, kde tito až po dobu 6 msíc nemají v rozporu s l. 10 odst. 1 Smrnice pístup ke vzdlávacímu systému a nenavštvují veejné školní zaízení. 54 Smrnice pipouští tímsíní výjimku z tohoto pravidla. V praxi však nedochází k tomu, že by tmto nezletilcm byl po uplynutí tí msíc po podání žádosti umožnn pístup z detenního zaízení do školy, ani není rozhodnuto o ukonení zajištní a propuštní cizince do azylového zaízení, z nhož již školu navštvovat mohou. Rovnž tak tmto žadatelm není v ZZC poskytováno specifické vzdlání za úelem 49 Srov. l. 10 odst. 1 Smrnice 50 Srov. 8 odst. 2 ObZ 51 Tzn. všem nezletilcm mladším 18ti let 52 l. 10 odst. 2 Smrnice 53 O nco lepší je situace nezletilc v doprovodu rodi, kteí jsou umísováni do ZZC v Blé Jezové, kde je jim umožnno chodit do školy a mít tak pístup k systému vzdlávání za obdobných podmínek, jaké mají obané R 54 K tomu srov. i stanovisko UNHCR in Smrnice politiky a postup pi jednání s dtmi bez doprovodu žádajícími o azyl, z roku 1997: 7.8. V prbhu vazby mají dti právo na vzdlání, které by v optimálním pípad mlo probíhat mimo vazebné zaízení v rámci usnadnní kontinuity jejich vzdlání po propuštní. Podle Pravidel OSN pro mladistvé zbavené svobody E-38 by mly státy poskytnout zvláštní vzdlávací programy dtem zahraniního pvodu, se zvláštní pozorností vnovanou jejich kulturním a etnickým potebám...vzdlání.každé dít, bez ohledu na svj status, by mlo mít plný pístup ke vzdlání v azylové zemi... Dít by mlo být registrováno u píslušných školských úad co nejdíve. 16

17 usnadnní pístupu ke vzdlávacímu systému, jak výjimen až na jeden rok povoluje Smrnice. Stávající praxi nelze podadit ani pod výjimku obsaženou v l. 3 Smrnice, který je možné aplikovat pouze v pípadech odvodnných individuální situací nezletilce, nikoli paušáln, bez individuálního zkoumání, u všech nezletilc této vkové kategorie umístných do ZZC. Výše popsaný nedostatek neeší ani Ministerstvem vnitra nov navrhovaná první vta (bod 22) 80 odst. 4 zákona o azylu: Žadatelé o udlení azylu mají pístup k základnímu, stednímu a vyššímu odbornému vzdlávání za stejných podmínek jako státní obané eské republiky. 55 Ani tato právní úprava, dle našeho názoru, nezaruuje nezletilcm bez doprovodu umístným v ZZC efektivní (a nikoli jen teoretický) pístup k výše popsaným formám vzdlání Dvodová zpráva k tomuto ustanovení uvádí: Cílem navrhovaného ustanovení je v souladu s l. 10 Smrnice 2003/9/ES splnit povinnost vyplývající pro eskou republiku jako lenský stát EU týkající se pístupu dtí žadatel o azyl a žadatel o azyl, kteí jsou nezletilí, k systému vzdlávání za obdobných podmínek, jaké mají obané hostitelského státu. 56 Výkon práva na vzdlání, ve stejném rozsahu jako oban R, lze totiž ze ZZC (s výjimkou zaízení v ZZC Blá-Jezová, kam jsou ovšem pemísováni rodiny zajištných žadatel s dtmi, nikoli systémov nezletilci bez doprovodu ve vkové kategorii od 15 do 18 let) fakticky realizovat jen velmi stží. Zákon by ml, minimáln pokud nedojde ke zmn praxe zajišování nezletilc bez doprovodu, této kategorii žadatel, právo na pístup k základnímu, stednímu a vyššímu odbornému vzdlávání za stejných podmínek jako státním obanm eské republiky, garantovat explicitn. Jinak hrozí, že pro nezletilé osoby bez doprovodu zajištné v ZZC, se nové znní první vty 80 odst. 4 stane prázdnou, nevymahatelnou floskulí, bez reálného dopadu na výkon piznaného práva. 17

18 2. Kontradikce udlování správního vyhoštní dle 119 odst. 1, písm. b), bod 1, 6 a 7 57 cizineckého zákona s l odst. 1 Úmluvy o právním postavení uprchlík 59 Stávající zákonná úprava zákona o pobytu cizinc nerozlišuje pi udlování správního vyhoštní za nelegální pekroení státní hranice mezi osobou, která skuten prchá ze zem, kde byl její život ohrožen ve smyslu lánku 1 A Úmluvy o právním postavení uprchlík 60 a ostatními cizinci. l. 31 odst. 1 zavazuje eskou republiku k tomu, nestíhat pro nezákonný vstup nebo pítomnost takové uprchlíky, 61 kteí picházejíce pímo z území, kde jejich život nebo svoboda byly ohroženy ve smyslu lánku 1, vstoupí nebo jsou pítomni na jejich území 57 Zákon o pobytu cizinc rozlišuje v 119 odst. 1, písm. b), body 6 a 7 CZ mezi pekroením státní hranice v úkrytu resp. pokusem o takové jednání (bod. 6) a pekroením státních hranic mimo hraniní pechod (bod 7). V obou pípadech policie udlí správní vyhoštní s dobou platnosti až na 5 let. 119 odst. 1, písm. b), bod 1. trestá tímž trestem cizince, který se pi hraniní (a pobytové) kontrole prokáže dokladem, který je padlán nebo dokladem jiné osoby jako vlatsním 58 l.31...uprchlíci, kteí se nezákonn zdržují v zemi, do které se uchýlili. 59 K problematice zajištní žadatel o azyl srov. rovnž Article 31 of the 1951 Convention relating to the Status of Refugees: Non-penalization, Detention and Protection, Guy S. Goodwin-Gill, Professor of International Refugee Law, University of Oxford, A paper prepared at the request of the Department of International Protection for the UNHCR Global Consultations October 2001 (dále jen Goodwin-Gill, Article 31 of the 1951 Convention relating to the Status of Refugees: Non-penalization, Detention and Protection), dostupné na srov. i podrobnou srovnávací studii vnovanou problematice zajišování žadatel o azyl v 53 státech svta vypracovanou organizací Human Rights First (nový název renomované americké organizace Lawyers Committee for Human Rights), Review of States. Procedures and Practices relating to the Detention of Asylum Seekers, September 2002, Final report (dále jen Human Rights First Review 2002), dostupné na refugees/reports/ cntry_rev_02/full_countryreview.pdf); v eském prostedí srov. i Report on Situation at the Czech-German Border and Detention of Aliens in the Bálková Detention Centre, Written by Organization for Aid to Refugees (OPU), Czech Republic, Supported by Pro Asyl, Human Rights Organisation for Refugees, Germany, 30 August 2003, str. 8 a násl. ( c16177daf2c782a8ab9b9d2c6a914ec7/zpr_va_o_situaci_na esko_n_meck hranici_a_zaji_t_n cizinc v_z ZC_B_lkov_.doc) 60 Vyhlášené ve Sbírce zákon R ve sdlení ministerstva zahraniních vcí. 208/1993 Sb., (dále i Ženevská úmluva), která považuje za uprchlíka kteroukoli osobu, jež se nachází mimo svou vlast a má oprávnné obavy ped pronásledováním z dvod rasových, náboženských nebo národnostních nebo z dvod píslušnosti k uritým spoleenským vrstvám nebo i zastávání uritých politických názor, je neschopna pijmout, nebo vzhledem ke shora uvedeným obavám, odmítá ochranu své vlasti;.. 61 Termín uprchlík použitý v l. 31 se i s ohledem na deklaratorní charakter rozhodnutí o piznání postavení uprchlíka (resp. v naší terminologii udlení azylu, srov. l. 28 Píruky UNHCR k postupm a kritériím pro urování právního postavení uprchlík, Ženeva, doplnné vydání, leden 1992; dále jen Píruka UNHCR) vztahuje i na žadatele o udlení azylu. V této souvislosti odkazujeme zejména na rozsudek senátu britského Nejvyššího soudu ve vci Adimi (R v. Uxbridge Magistrates Court, ex parte Adimi [1999] Imm AR 560). Dle Nejvyššího soudu je nepochybné, že l. 31 Ženevské úmluvy se vztahuje nikoli pouze na osoby, kterým byl s konenou platností piznán status uprchlíka, ale rovnž na ty, kteí v dobré víe žádají o azyl (tzv. presumptivní uprchlíci). Je rovnž nesporné, že ochrana l. 31 se vztahuje rovnocenn jak na ty, kteí použili falešných cestovních doklad, tak na ty, kteí vstoupili na území tajn (srov. Goodwin-Gill, Article 31 of the 1951 Convention relating to the Status of Refugees: Non-penalization, Detention and Protection, str. 16, v podrobnostech pak body 42-47: The Divisional Court observed: That Article 31 extends not merely to those ultimately accorded refugee status but also to those claiming asylum in good faith (presumptive refugees) is not in doubt. Nor is it disputed that Article 31's protection can apply equally to those using false documents as to those (characteristically the refugees of earlier times) who enter a country clandestinely ) 18

19 bez povolení, za pedpokladu, že se sami pihlásí bez prodlení úadm a prokáží dobrý dvod pro svj nezákonný vstup nebo pítomnost. Dle l. 31 odst. 2 se eská republika zavázala k tomu, neuplatovat na pohyb takových uprchlík jiná omezení, než jaká jsou nezbytná, a taková omezení budou uplatnna pouze do té doby, než jejich postavení v zemi bude upraveno, nebo než obdrží povolení vstupu do jiné zem odst. 1, písm. b), bod 6 a 7 zákona o pobytu cizinc Stávající znní 119 pi udlování správního vyhoštní 62 nikterak nerozlišuje mezi cizinci, kteí picházejí ze zemí, kde byl jejich život nebo svoboda ohroženy z dvodu rasových, náboženských, národnostních, píslušnosti k uritým spoleenským vrstvám nebo pro zastávání uritých politických názor 63 a kteí hned poté, co nelegáln pekroí státní hranici, 62 V této souvislosti považujeme trest správního vyhoštní za spadající pod výraz penalty (srov. not impose penalties ), který používá anglický originál textu ustanovení 31 odst. 1 Ženevské úmluvy a který byl peložen do eského jazyka ponkud úzce a píliš striktn jako stíhání (srov. nebudou stíhat ) a jehož konotace v eském pekladu vyznívají ne zcela v souladu s originálem pouze trestnprávn. Dle našeho názoru blíže originálu odpovídá širší vymezení, nap. pojem sankcionovat i trestat. Srov. i výklad Oddlení UNHCR pro mezinárodní ochranu (UNHCR Department of International Protection, Internal note, May 2000; pevzato z Goodwin-Gill, Article 31 of the 1951 Convention relating to the Status of Refugees: Non-penalization, Detention and Protection, str. 9), dle nhož Ženevská úmluva blíže nespecifikuje, co rozumí pod pojmem penalties. Nicmén, pokud je cílem a zámrem ochrany s níž poítá l. 31 odst. 1 pedcházení trestání za nelegální vstup nebo pobyt, píliš formální pístup k vymezení tohoto pojmu nebude vhodný. Jinak by mohlo dojít k pominutí principiální ochrany, kterou tato norma anticipuje. Každé represivní opatení - kterém je jakékoli nikoli nezbytné omezení plného požívání práv, kterého se uprchlíkm dostává na základ mezinárodního uprchlického práva a které uplatují státy vi uprchlíkm, kteí by mohly spadat pod ochranáskou klauzuli lánku 31 odst. 1 mže být patrn vkládáno jako penalty (trest, sankce). Tímto represivním opatením by mohlo být odepení náležitého standardu zacházení v souladu s Ženevskou konvencí, pokud by vedlo k svévolnému i diskriminanímu omezení práv, s nimiž poítá mezinárodní uprchlické právo a mezinárodní právo lidských práv. Pokud se nap. stát uchýlí k tomu, že aplikuje na uprchlíky picházející v souladu s l. 31 jiný standard zacházení, pak by bylo zapotebí l. 31 ve spojení s l. 3 a tmi ustanoveními úmluvy, které mají vztah k legálnímu pobytu, posuzovat s ohledem na jeho možné porušení ( The Convention does not specify its understanding of penalties. However, since the object and purpose of the protection envisaged by Article 31(1) is the avoidance of penalisation on account of illegal entry or illegal presence, an overly formal approach to defining this term will not be appropriate. This could otherwise circumvent the fundamental protection foreseen by this norm. Any punitive measure, that is, any unnecessary limitation to the full enjoyment of rights granted to refugees under international refugee law, applied by States against refugees who would fall under the protective clause of Article 31(1) could, arguably, be interpreted as penalty. Such punitive measure could also be the denial of an appropriate standard of treatment under the 1951 Convention if amounting to an arbitrary or discriminatory restriction of rights foreseen under international refugee and human rights law. If, for instance, a State resorted to a different standard of treatment for refugees arriving in a manner covered by Article 31, then Article 31, in combination with Article 3 and those provisions of the Convention linked to lawful stay, would need to be examined with a view to possible violation. ) 63 V této souvislosti pipomeme, že na základ statistických údaj SCPP (Nelegální migrace na území eské republiky z pohledu Policie CR Služby cizinecké a pohraniní policie, situace do , Základní statistické údaje, pro tiskovou konferenci Policie R SCPP Praha, ( statistiky /ileg2003/migrace03.pdf) prošlo v roce 2003 ZZC 2209 cizinc, z nichž 1259 požádalo o udlení azylu. Pokud se podíváme na státní obanství zajištných cizinc zjistíme, že mezi nimi najdeme adu nedemokratických stát, v nichž dochází k vážnému porušování lidských práv (bohužel statistika SCPP neobsahuje lenní dle státní píslušnosti cizinc, kteí podali žádost o azyl v ZZC): ína (796 zajištných), Ukrajina (511), Vietnam (200), Moldavsko (106), Indie (102), Rusko (94), Gruzie (76), Irák (34 ). V roce 2002 podalo v ZZC žádost o 19

20 neprodlen uiní prohlášení o úmyslu požádat o azyl 64 a zárove jsou schopni prokázat dobré dvody pro svj nezákonný vstup 65 a mezi ostatními cizinci, kteí nehledají mezinárodní ochranu a po nelegálním pekroení i pokusu o nelegální pekroení státní hranice neuiní prohlášení o azylu, resp. tmi, kteí sice uiní prohlášení o azylu, ale neudlají tak neprodlen, nepichází ze zem, kde byl jejich život ohrožen z dvod obsažených v l. 1, A Ženevské úmluvy 66 nebo neprokážou dobrý dvod pro svj nelegální vstup na území R. 67 Stávající paušální udlování správního vyhoštní dle 119 odst. 1, písm. b), bod 6 a 7 cizineckého zákona je tak v rozporu s l. 31 odst. 1 Úmluvy o právním postavení uprchlík a považujeme za nezbytné tento stav novelizací 119 odst. 1, písm. b), bod 6 a 7 CZ napravit 68 a vylouit z udlování správního vyhoštní cizince splující defininí kritéria l. 31 odst. 1 Ženevské úmluvy. 69 Pímou projekci a zohlednní l. 31, pestože nikoli explicitní, nalezneme i v l. 23 odst. 4 písm. (l) pozmnného návrhu Smrnice Rady stanovující minimální záruky pro ízení udlení azylu 1513 osob (18% všech žadatel) s tím, že v ZZC žádala o azyl vtšina oban picházejících z íny (71% žadatel z dané zem), Indie (90%), Iráku (63%) a Turecka (90%), z pohledu absolutních ísel byly pak velmi astými žadateli ze ZZC obané Arménie (srov. Žadatelé o azyl v roce 2002, zpráva odboru azylové a migraní politiky MV, 64 A to dobrovoln na odboru cizinecké a pohraniní policie jak pedpokládá ustanovení 3a, písm. a) bod. 3 CZ 65 Uve me nap. osoby, které pichází ze zemí, kde dochází k vážnému porušování lidských práv a kteí museli opustit svoji zemi pvodu nelegáln (v pípad legálního pechodu by byli zadrženi), bez cestovního dokladu (legáln by se prost ze zem nedostali) a poté cestují pes území dalších stát nelegáln v prostorách kamionu i jiného dopravního prostedku atp. K tomu srov. rovnž Smrnici UNHCR, vhodné kritéria a standardy týkající se zajištní žadatel o azyl z února 1999: Guideline 2: General Principle.. As a general principle asylumseekers should not be detained...according to Article 14 of the Universal Declaration of Human Rights, the right to seek and enjoy asylum is recognised as a basic human right. In exercising this right asylum-seekers are often forced to arrive at, or enter, a territory illegally. However the position of asylum-seekers differs fundamentally from that of ordinary immigrants in that they may not be in a position to comply with the legal formalities for entry Jsou nap. obany bezpené zem pvodu definované v 2 odst. 1 zákona o azylu: Bezpenou zemí pvodu se rozumí stát, jehož je cizinec státním obanem, nebo v pípad osoby bez státního obanství stát posledního trvalého bydlišt, a) v nmž státní moc dodržuje lidská práva a je zpsobilá zajistit dodržování lidských práv a právních pedpis, b) který jeho obané nebo osoby bez státního obanství neopouštjí z dvod uvedených v 12, c) který ratifikoval a dodržuje mezinárodní smlouvy o lidských právech a základních svobodách, d) který umožuje innost právnickým osobám, které dohlížejí nad stavem dodržování lidských práv. 67 Jsou nap. obany státu, který má s R zaveden bezvízový styk atp. 68 Srov. v této souvislosti i Goodwin-Gill, Article 31 of the 1951 Convention relating to the Status of Refugees: Non-penalization, Detention and Protection, str. 9. Pokud má být l. 31 efektivn implementován, zetelné legislativní i správní jednání je potebné k zajištní toho, že nebude zahájeno ízení (o udlení trestu za nelegální vstup na území, pozn. autora) a udlován žádný trest ( If Article 31 is to be effectively implemented, clear legislative or administrative action is required to ensure that such proceedings are not begun and that no penalties are in fact imposed. ) 69 Komparativní studie UNHCR 31 stát (v níž byla zahrnuta ada západo- i stedoevropských stát, jako nap. Belgie, Ma arsko, Francie, Nmecko, ecko, Nizozemí, Norsko, Polsko, Španlsko, Švýcarsko, Velká Británie) z ervna 2001 zamená na záruky žadatel o azyl v souvislosti s nelegální migrací (in Goodwin-Gill, Article 31 of the 1951 Convention relating to the Status of Refugees: Non-penalization, Detention and Protection, str. 21 a násl.) shledala, že legislativa 61 procent stát (19 z 31), které byly pedmtem studie, obsahuje ustanovení vyjímající uprchlíky a žadatele o azyl z udlování trest za nelegální vstup i pítomnost na území ( 57. For example, the UNHCR study found that some sixty-one per cent (nineteen of thirty-one) of the States examined made legislative provision for the exemption of refugees and asylum seekers from penalties for illegal entry or presence. ) 20