ÚŘAD PRO OCHRANU HOSPODÁŘSKÉ SOUTĚŽE ROZHODNUTÍ

Transkript

1 2.222*UOHSX0090ROW* UOHSX0090ROW ÚŘAD PRO OCHRANU HOSPODÁŘSKÉ SOUTĚŽE ROZHODNUTÍ Č. j.: ÚOHS-S0609/2016/VZ-46036/2016/523/AS Brn: 15. listpadu 2016 Úřad pr chranu hspdářské sutěže příslušný pdle 112 zákna č. 137/2006 Sb., veřejných zakázkách, ve znění pzdějších předpisů, ve správním řízení zahájeném dne z mci úřední, jehž účastníkem je zadavatel Revírní bratrská pkladna, zdravtní pjišťvna, IČO , se sídlem Michálkvická 967/108, Ostrava, ve věci mžnéh spáchání správníh deliktu pdle 120 dst. 1 písm. a) zákna č. 137/2006 Sb., veřejných zakázkách, ve znění pzdějších předpisů, při uzavření ddatku č. 11 ze dne mezi zadavatelem a JUDr. Libuší Šmehlíkvu, advkátku se sídlem Michálkvická 967/108, Ostrava, zapsanu v seznamu ČAK pd ev. č. 8464, IČO , ke smluvě pskytvání právní služby ze dne , rzhdl takt: I. Zadavatel Revírní bratrská pkladna, zdravtní pjišťvna, IČO , se sídlem Michálkvická 967/108, Ostrava se dpustil správníh deliktu pdle 120 dst. 1 písm. a) zákna č. 137/2006 Sb., veřejných zakázkách, v rzhdném znění, tím, že nezadal plnění, jež tvřil předmět ddatku č. 11 ze dne ke smluvě pskytvání právní služby ze dne uzavřenéh s JUDr. Libuší Šmehlíkvu, advkátku, se sídlem Michálkvická 967/108, Ostrava, zapsanu v seznamu ČAK pd ev. č. 8464, IČO , v některém z v úvahu přicházejících druhů zadávacíh řízení dle 21 dst. 1 citvanéh zákna, ačkli pr uzavření smluvy, tj. uvedenéh ddatku č. 11 ze dne , bez prvedení předchzíh

2 zadávacíh řízení nebyly dány důvdy, nebť předmětným ddatkem byla paušální dměna advkáta zvýšena na Kč bez DPH, tedy Kč s DPH měsíčně, a tedy knkrétně částku Kč bez DPH měsíčně prti smluvě pskytvání právní služby ze dne ve znění ddatku č. 10, a sučasně jím byl rzšířen předmět smluvy pskytvání právní služby ze dne vymezený v čl. I. předmětné smluvy úkny spjené s převzetím vymáhání náhrad škd v rzsahu 150 hdin měsíčně, kdy zvýšení paušální dměny představval dle ddatku č. 11 ze dne náklady na 1 referenta - právníka, včetně nákladů suvisejících a nájmu, tedy umžnil pdstatnu změnu práv a pvinnstí vyplývajících ze smluvy pskytvání právní služby ze dne ve znění ddatku č. 10, přičemž tat změna pdstatným způsbem rzšířila předmět veřejné zakázky vymezený smluvu pskytvání právní služby ze dne , když předpkládaná hdnta plnění vyplývajícíh z ddatku č. 11 ze dne přesahvala finanční limity stanvené v 12 dst. 2 citvanéh zákna, čímž zárveň prušil zásady transparentnsti a zákazu diskriminace zaktvené v ustanvení 6 citvanéh zákna, přičemž uvedený pstup zadavatele mhl pdstatně vlivnit výběr nejvhdnější nabídky a již dšl k uzavření smluvy. II. Za spáchání správníh deliktu uvedenéh ve výrku I. tht rzhdnutí se zadavateli Revírní bratrská pkladna, zdravtní pjišťvna, IČO , se sídlem Michálkvická 967/108, Ostrava ukládá pdle 120 dst. 2 písm. a) zákna č. 137/2006 Sb., veřejných zakázkách, v rzhdném znění, pkuta ve výši ,- Kč (dvacet tisíc krun českých). Pkuta je splatná d dvu měsíců d nabytí právní mci tht rzhdnutí. ODŮVODNĚNÍ I. POSTUP ÚŘADU PŘED ZAHÁJENÍM SPRÁVNÍHO ŘÍZENÍ 1. Zadavatel Revírní bratrská pkladna, zdravtní pjišťvna, IČO , se sídlem Michálkvická 967/108, Ostrava (dále jen zadavatel ) uzavřel dne s JUDr. Libuší Šmehlíkvu, advkátku, se sídlem Michálkvická 967/108, Ostrava, zapsanu v seznamu ČAK pd ev. č. 8464, IČO (dále jen JUDr. Šmehlíkvá ), smluvu pskytvání právní služby na dbu neurčitu (dále jen smluva ). Paušální dměna za pskytvání právních služeb byla ve smluvě stanvena ve výši Kč bez DPH čtvrtletně, tedy Kč bez DPH měsíčně. 2. Dne uzavřel zadavatel s JUDr. Šmehlíkvu ddatek č. 10 ke smluvě, v němž byla cena za pskytnutu právní službu stanvena jak paušální dměna ve výši Kč bez DPH měsíčně, tedy Kč s DPH. 3. Dne uzavřel zadavatel s JUDr. Šmehlíkvu ddatek č. 11 ke smluvě (dále jen ddatek č. 11 ), jehž prstřednictvím byla paušální dměna zvýšena na Kč bez DPH, tedy Kč s DPH měsíčně, nebť byl rzšířen předmět smluvy vymezený v čl. I. smluvy [p]řevzetí vymáhání náhrad škd v rzsahu 150 hdin měsíčně. Navýšení bjemu sjednané částky náklady na 1 referenta - právníka, včetně nákladů suvisejících a nájmu, tj. částku Kč. 2

3 4. Úřad pr chranu hspdářské sutěže (dále jen Úřad ), jak rgán příslušný pdle 112 zákna č. 137/2006 Sb., veřejných zakázkách, v rzhdném znění (dále jen zákn ), bdržel pdnět k přezkumání pstupu zadavatele suvisejícíh se zadáváním veřejné zakázky. V rámci šetření pdnětu si Úřad vyžádal d zadavatele vyjádření k pdnětu a dále dkumentaci předmětné veřejné zakázce. 5. P přezkumání bsahu dkumentace veřejné zakázce získal Úřad pchybnsti, zda zadavatel pstupval při uzavírání předmětnéh ddatku v suladu se záknem. Z těcht důvdů zahájil Úřad správní řízení z mci úřední. II. PRŮBĚH SPRÁVNÍHO ŘÍZENÍ 6. Zahájení správníh řízení známil Úřad zadavateli přípisem č. j. ÚOHS-S0609/2016/VZ /2016/523/MKv ze dne , který byl dručen téhž dne; tímt dnem byl dle 113 zákna ve spjení s 46 dst. 1 zákna č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pzdějších předpisů, správní řízení zahájen. Úřad zadavateli usnesením č. j. ÚOHS- S0609/2016/VZ-38308/2016/523/MKv z téhž dne stanvil lhůtu, ve které byl právněn navrhvat důkazy a činit jiné návrhy, a lhůtu, ve které byl právněn vyjádřit v řízení své stanvisk. 7. Zadavatel dpisem ze dne pžádal z důvdu nutnsti bstarání důkazů prdlužení lhůty k zaslání svéh stanviska a rvněž pžádal nahlédnutí d správníh spisu vedenéh pd sp. zn. S0609/2016/VZ. 8. Úřad zadavateli usnesením č. j. ÚOHS-S0609/2016/VZ-39555/2016/523/MKv ze dne prdlužil lhůtu, ve které byl zadavatel právněn navrhvat důkazy a činit jiné návrhy, a lhůtu, ve které byl právněn vyjádřit v řízení své stanvisk. Tímtéž usnesením Úřad zadavateli rvněž stanvil lhůtu pr předlžení dkladů, ze kterých bude vyplývat celkvá finanční hdnta plnění uskutečněnéh na základě ddatku č. 11 uzavřenéh dne s JUDr. Šmehlíkvu ke smluvě pskytvání právní služby ze dne Stanvisk zadavatele Úřad bdržel dne (resp. p pravě dne ). 9. Dne byl Ing. Pavlu Mikulvi na základě plné mci z téhž dne umžněn nahlížet d správníh spisu vedenéh pd sp. zn. S0609/2016/VZ. 10. Usnesením č. j. ÚOHS-S0609/2016/VZ-42824/2016/523/MKv ze dne stanvil Úřad zadavateli lhůtu k prvedení úknu vysvětlení charakteru, bsahu a rzdílů u činnstí, které jsu v záznamech předání spisů k dalšímu řešení JUDr. Šmehlíkvé značeny jak psudit, psudit a zpracvat a převzít trvale. Vyjádření zadavatele Úřad bdržel dne Přípisem č. j. ÚOHS-S0609/2016/VZ-44018/2016/523/AS ze dne Úřad zadavateli s pukazem na relevantní ustanvení zákna č. 134/2016 Sb., zadávání veřejných zakázek, který nabyl účinnsti dne , sdělil, pdle jakých všech relevantních záknných ustanvení bude jeh jednání psuzván, když část z nich byla uvedena v známení zahájení správníh řízení, aby se mhl ve správním řízení případně relevantním způsbem vyjádřit. 3

4 12. Usnesením č. j. ÚOHS-S0609/2016/VZ-44495/2016/523/AS ze dne stanvil Úřad zadavateli lhůtu pr vyjádření k pdkladům rzhdnutí. Vyjádření navrhvatele bdržel Úřad dne Stanvisk zadavatele ze dne Zadavatel předně uvádí, že v dbě, kdy byl uzavřen ddatek č. 11, tj. ke dni , nebyl, cby zaměstnanecká zdravtní pjišťvna, pvažván za zadavatele ve smyslu ust. 2 dst. 2 zákna s tím, že až pzději ustálená judikatura dvdila, že jsu v případě zaměstnaneckých zdravtních pjišťven kumulativně splněny pdmínky uvedené v 2 dst. 2 písm. d) a stávají se tak veřejným zadavatelem, přičemž zadavatel pté, dle svéh tvrzení, neprdleně své pstupy přizpůsbil záknnému režimu. 14. Dalším argumentem zadavatele bsaženým v jeh vyjádření je skutečnst, že zákaz pdstatným způsbem měnit smluvu byl v zákně zaktven až nvelu, která nabyla účinnsti dne , tj. až p uzavření ddatku č. 11. Zadavatel tedy dle svéh tvrzení nemhl spáchat správní delikt, když prblematika pdstatných změn smluv byla d zákna zaktvena až pzději. 15. V nepslední řadě zadavatel pukazuje na znění zákna č. 134/2016 Sb., zadávání veřejných zakázek, který nabyl účinnsti dne (dále jen ZZVZ ), v němž je bsažena becná výjimka, kdy zadavatel není pvinen zadávat veřejnu zakázku v režimu zákna, a t v případě právních služeb, které mj. suvisejí se zastupváním před sudy a přípravu na tat jednání, přičemž právě takvé plnění je dle zadavatele předmětem ddatku č. 11. Zadavatel knstatuje, že 100 % smluvně sjednané agendy dle ddatku č. 11 suvisel právě s činnstí, na kteru se pdle aktuálně platné právní úpravy záknný režim zadávání veřejných zakázek nevztahuje. Vyjádření zadavatele ze dne V tmt svém vyjádření se zadavatel na žádst Úřadu vyjádřil k charakteru, bsahu a rzdílům u činnstí, které jsu v záznamech předání spisů k dalšímu řešení JUDr. Šmehlíkvé značeny jak psudit, psudit a zpracvat a převzít trvale. 17. V případě značení spisu psudit zadavatel uvedl, že byl vznášen pžadavek k právnímu psuzení, zda je daný případ náhrady škdy mžné vymáhat, aneb má být dlžen, jelikž nejsu splněny předpklady pr úspěšné vymáhání právní cestu. 18. Ke spisům, které byly JUDr. Šmehlíkvé předávány s značením psudit a zpracvat zadavatel uvedl, že advkátní kancelář zaujímala závazné právní stanvisk k mžnsti náhradu škdy vymáhat a zpracvávala pr zadavatele pstup pr další vymáhání. 19. V případě řešení náhrady škdy, kdy byly spisy předávány pd značením trvale, zadavatel uvedl, že byly advkátku ve všech případech zpracvány žalby a platební rzkazy, vedeny sudní spry a následně byly náhrady vymáhány až d úplnéh uhrazení především zpracvávanými exekučními návrhy. 20. Zadavatel uvádí, že veškeré případy řešených náhrad škd naplňují pdmínky ustanvení 29 písm. k) ZZVZ, nebť se výhradně jednal pskytnutí právních služeb, které advkátka pskytvala v rámci zastupvání klienta. 4

5 Vyjádření zadavatele ze dne k pdkladům rzhdnutí 21. Zadavatel v rámci svéh vyjádření k pdkladům rzhdnutí uvedl, že se nadále dmnívá, že neprvedl pdstatnu změnu smluvy ve smyslu 82 dst. 7 zákna a pětvně pukazuje na výjimku bsaženu v ZZVZ, na základě které jsu některé právní služby vyňaty z půsbnsti zákna. 22. Zadavatel navrhuje, aby byl správní řízení zastaven, přičemž pakliže Úřad řízení nezastaví, dkazuje na čl. 40 dst. 6 Listiny základních práv a svbd, který hvří aplikaci právní úpravy, která je z hlediska trestnsti a ukládání trestu pr pachatele příznivější, a kteru lze vztáhnut rvněž na principy správníh trestání. Zadavatel je přesvědčen, že jeh jednání nemůže být pstižitelné dle účinné právní úpravy, nebť zanikla trestnst deliktu. III. ZÁVĚRY ÚŘADU 23. Úřad přezkumal na základě 112 a následujících ustanvení zákna případ ve všech vzájemných suvislstech a p zhdncení veškerých pdkladů, zejm. dkumentace veřejné zakázce, vyjádření zadavatele a na základě vlastníh zjištění knstatuje, že zadavatel nepstupval při uzavírání ddatku č. 11 v suladu se záknem. Ke svému rzhdnutí Úřad uvádí následující rzhdné skutečnsti. K pstavení zadavatele 24. Úřad se v prvé řadě zabýval tázku, zda Revírní bratrská pkladna, zdravtní pjišťvna naplňuje definici veřejnéh zadavatele, přičemž k zdpvězení tét tázky je nutn vycházet z 2 dst. 2 písm. d) zákna. 25. Pdle 2 dst. 2 písm. d) zákna je veřejným zadavatelem jiná právnická sba, pkud (1.) byla zalžena či zřízena za účelem uspkjvání ptřeb veřejnéh zájmu, které nemají průmyslvu neb bchdní pvahu, a (2.) je financvána převážně státem či jiným veřejným zadavatelem neb je státem či jiným veřejným zadavatelem vládána neb stát či jiný veřejný zadavatel jmenuje či vlí více než plvinu členů v jejím statutárním, správním, dzrčím či kntrlním rgánu. 26. Úřad dplňuje, že k tmu, aby byl mžné knkrétní právnicku sbu pvažvat za veřejnéh zadavatele ve smyslu 2 dst. 2 písm. d) zákna, musí být bě výše ppsané pdmínky splněny kumulativně. 27. Za účelem zjištění, zda Revírní bratrská pkladna, zdravtní pjišťvna naplňuje znaky veřejnéh zadavatele ve smyslu 2 dst. 2 písm. d) zákna, byl nutné vycházet i z právní úpravy, která se k pstavení Revírní bratrské pkladny, zdravtní pjišťvny vztahuje. Úřad tedy vycházel při svém rzhdvání zejména z následující právní úpravy: zákn č. 280/1992 Sb., resrtních, brvých, pdnikvých a dalších zdravtních pjišťvnách, ve znění pzdějších předpisů (dále jen zákn zdravtních pjišťvnách ), zákn č. 592/1992 Sb., pjistném na všebecné zdravtní pjištění, ve znění pzdějších předpisů (dále jen zákn pjistném ). 5

6 28. Sučasně Úřad vycházel ze Statutu Revírní bratrské pkladny, zdravtní pjišťvny, který byl schválen ve znění ddatku č. 1 Ministerstvem zdravtnictví dne a ve znění ddatku č. 2 dne (dále jen statut ). Právnická sba zalžena či zřízena za účelem uspkjvání ptřeb veřejnéh zájmu 29. Z bchdníh rejstříku vyplývá, že Revírní bratrská pkladna, zdravtní pjišťvna byla zřízena Ministerstvem práce a sciálních věcí České republiky ve smyslu 5 zákna zdravtních pjišťvnách jak zaměstnanecká zdravtní pjišťvna, která je právnicku sbu, v právních vztazích vystupuje svým jménem a je nsitelem veřejnéh zdravtníh pjištění pr pjištěnce, kteří jsu u ní zaregistrváni. 30. Předmětem činnsti Revírní bratrské pkladny, zdravtní pjišťvny je pdle bchdníh rejstříku: prvádění veřejnéh zdravtníh pjištění pr své pjištěnce, pskytvání a zprstředkvání dalšíh smluvníh pjištění a připjištění sjednávanéh zejména v návaznsti na pjištění výlh zdravtní péče přesahující rzsah péče hrazené z veřejnéh zdravtníh pjištění, výběr pjistnéh na zdravtní pjištění a kntrla tht výběru, půjčvání zdravtnických prstředků pjištěncům na základě indikace šetřujícíh lékaře v suladu s prváděcími právními předpisy včetně vedení evidence těcht prstředků, v suladu s 11 zákna č. 280/1992 Sb. v platném znění hspdaření s vlastním majetkem a majetkem jí svěřeným, kntrla využívání a pskytvání služeb hrazených z veřejnéh zdravtníh pjištění v jejich bjemu a kvalitě, včetně ddržvání cen u smluvních pskytvatelů a pjištěnců, zprstředkvání úhrad nákladů zdravtních služeb hrazených z veřejnéh zdravtníh pjištění, které byly pskytnuty pskytvateli zdravtních služeb a jinými právněnými subjekty v suladu s platnými právními předpisy České republiky, Evrpské unie a na základě platně uzavřených a účinných mezinárdních smluv, kterými je Česká republika vázána, úhrada částek, přesahující limit pr regulační pplatky a dplatky za léčivé přípravky a ptraviny pr zvláštní lékařské účely částečně hrazené z veřejnéh zdravtníh pjištění neb úhrady pdílu na těcht částkách v případě změny zdravtní pjišťvny pjištěncem, za pdmínek stanvených zvláštním právním předpisem. 31. V čl. I. 2 dst. 4 statutu je uveden, že Revírní bratrská pkladna, zdravtní pjišťvna je ve smyslu platných právních předpisů nsitelku veřejnéh zdravtníh pjištění pr pjištěnce, kteří jsu u ní zaregistrváni. 32. Pdle čl. II. 3 statutu je předmětem činnsti Revírní bratrské pkladny, zdravtní pjišťvny: prvádění veřejnéh zdravtníh pjištění pr své pjištěnce. 6

7 pskytvání a zprstředkvání dalšíh smluvníh pjištění a připjištění sjednávanéh zejména v návaznsti na pjištění výlh zdravtní péče přesahující rzsah péče hrazené z veřejnéh zdravtníh pjištění. výběr pjistnéh na zdravtní pjištění a kntrla tht výběru. kntrla využívání a pskytvání péče hrazené z veřejnéh zdravtníh pjištění v jejím bjemu a kvalitě včetně ddržvání cen u smluvních zdravtnických zařízení a pjištěnců. zprstředkvání úhrad za výkny závdní preventivní péče a specifické zdravtní péče zaměstnance, u nichž charakter vyknávané práce vyžaduje zvýšenu zdravtní péči. úhrada nákladů zdravtní péče hrazené z veřejnéh zdravtníh pjištění, která byla pskytnuta zdravtnickými zařízeními na území ČR a zdravtnickými zařízeními na základě mezinárdních smluv. půjčvání zdravtnických prstředků pjištěncům na základě indikace šetřujícíh lékaře v suladu s prváděcími právními předpisy včetně vedení evidence těcht prstředků. v suladu s 11 zákna č. 280/1992 Sb. v platném znění hspdaření s vlastním majetkem a majetkem jí svěřeným. 33. Úřad k pjmu veřejný zájem v becné rvině uvádí, že je nutn jej chápat jak takvý zájem, který by byl mžn značit za becný zájem či becně prspěšný zájem. 34. Vzhledem k výše uvedenému je zcela zřejmé, že Revírní bratrská pkladna, zdravtní pjišťvna je právnicku sbu (zaměstnanecku pjišťvnu), která byla zalžena za účelem uspkjvání ptřeb veřejnéh zájmu, jelikž prvádění veřejnéh zdravtníh pjištění lze jednznačně značit za uspkjvání ptřeb veřejnéh zájmu s hledem na skutečnst, že zdravtní pjištění služí k úhradě zdravtní péče a zdraví sam sbě patří k priritním hdntám nejen jedntlivce, ale i rdiny a celé splečnsti, a je základním předpkladem jejich sciální a eknmické úspěšnsti a pdmínku jejich kvality živta. Lze tedy najist pstavit, že činnst spčívající v prvádění veřejnéh zdravtníh pjištění má těžiště v uspkjvání ptřeb veřejnéh zájmu. 35. Úřad knstatuje, že v šetřeném případě je první záknná pdmínka [ 2 dst. 2 písm. d) bd 1. zákna] naplněna, jelikž zadavatel je jinu právnicku sbu, která byla zalžena za účelem uspkjvání ptřeb veřejnéh zájmu, které nemají průmyslvu neb bchdní pvahu. Financvání státem či jiným veřejným zadavatelem 36. Úřad uvádí, že ze zákna pjistném vyplývá, že financvání Revírní bratrské pkladny, zdravtní pjišťvny je bezprstředně vázán na přerzdělvání veřejnéh zdravtníh pjištění prváděné Všebecnu zdravtní pjišťvnu České republiky. Právě uvedené vyplývá z následujících ustanvení zákna pjistném. 37. Pdle 20 dst. 1 zákna pjistném je Všebecná zdravtní pjišťvna České republiky pvinna zřídit zvláštní účet všebecnéh zdravtníh pjištění (dále jen zvláštní 7

8 účet ), který služí k financvání hrazených služeb na základě přerzdělvání pjistnéh a dalších příjmů zvláštníh účtu pdle pčtu pjištěnců, jejich věkvé struktury, phlaví a nákladvých indexů věkvých skupin pjištěnců veřejnéh zdravtníh pjištění. 38. Pdle 20 dst. 4 zákna pjistném zvláštní účet spravuje Všebecná zdravtní pjišťvna České republiky (dále jen "správce účtu") a vede dděleně d statních účtů (fndů), které spravuje. 39. Z 21 zákna pjistném vyplývá, že správce účtu mim jiné znamuje všem zdravtním pjišťvnám celkvu částku na ně připadající, přičemž tut částku tvří pdíl na standardizvanéh pjištěnce pdle dstavce 3 citvanéh ustanvení vynásbený pčtem standardizvaných pjištěnců příslušné zdravtní pjišťvny. Pdíl na standardizvanéh pjištěnce se stanví tak, že se sučet pjistnéh vybranéh všemi zdravtními pjišťvnami, celkvé platby státu za pjištěnce, za něž je plátcem, penále, pkut a jiných plnění, která jsu na základě zákna pjistném neb na základě zvláštních právních předpisů příjmem zvláštníh účtu, a úrků vzniklých na zvláštním účtu, snížený pplatky za účetní perace a za vedení zvláštníh účtu, vydělí celkvým pčtem standardizvaných pjištěnců všech zdravtních pjišťven. Přesahuje-li pjistné vybrané příslušnu zdravtní pjišťvnu celkvu částku, která na ni připadá, dvede tat pjišťvna přebývající finanční prstředky na zvláštní účet a nedsahuje-li tt pjistné celkvé částky, správce účtu pukáže příslušné zdravtní pjišťvně chybějící finanční prstředky. 40. Pdle 21a zákna pjistném služí zvláštní účet dále k přerzdělvání pjistnéh a dalších příjmů zvláštníh účtu pdle výskytu pjištěnců, za něž byly příslušnými zdravtními pjišťvnami uhrazeny zvlášť nákladné hrazené služby s tím, že příslušná zdravtní pjišťvna má nárk na úhradu 80 % částky, kteru nákladné hrazené služby překrčí částku pdle dstavce 2 citvanéh ustanvení, pkud správci účtu vyúčtuje a řádně dlží případy nákladné péče. 41. K tmu Úřad dále dplňuje, že aby byl mžné knstatvat, že se v případě Revírní bratrské pkladny, zdravtní pjišťvny jedná veřejnéh zadavatele ve smyslu zákna, je nezbytné, aby byl tent subjekt převážně financván státem či jiným veřejným zadavatelem. V tét suvislsti lze dkázat např. na rzsudek Krajskéh sudu v Brně č. j. 62 Af 13/ ze dne , v němž se sud věnval mj. tét prblematice a judikval následující: Předně je třeba vyjít z th, že 2 dst. 2 písm. d) bd 2. ZVZ nebsahuje žádné přesnější vymezení pjmu převážné financvání státem. Stejně je tmu v případě čl. 1 dst. 9 písm. c) směrnice Evrpskéh parlamentu a Rady č. 2004/18/ES. Ve vztahu k uvedené směrnici přitm Sudní dvůr dvdil, že k tmu, aby pdmínka převážnéh financvání státem byla splněna, není pžadván, aby aktivity subjektů (u nichž se zkumá, zda jsu veřejnými zadavateli či nikli) byly státem či jiným veřejným subjektem financvány přím; pstačující je tak i jakýkli nepřímý způsb financvání (rzsudek Sudníh dvra ze dne ve věci C- 337/06, Bayerischer Rundfunk, především bdy 34. a 49.). Pak tedy i ve vztahu k 2 dst. 2 písm. d) bdu 2. ZVZ je třeba dvdit, že převážné financvání státem jde i tehdy, pkud převažující financvání přičitatelné státu je z phledu státu financváním nepřímým. 42. Sučasně zmíněný sud v témže rzsudku dále judikval, že [v]ýše pjistnéh, způsb jejíh výpčtu i pvinnst a způsb dvdu je stanven záknem ( 2, 3, 5, 10 zákna 8

9 č. 592/1992 Sb., pjistném na všebecné zdravtní pjištění) a uplatní se závazná pravidla přerzdělvání pvinně vybranéh pjistnéh ( 20 a násl. téhž zákna). Platby pjištění jsu pvinné, jde platby d veřejných rzpčtů, z nichž jsu následně přerzdělvány, a tyt platby jsu pd dnucvacími prstředky veřejné mci. Platby pjištěnců v pstavení zaměstnanců ani platby zaměstnavatelů ( za zaměstnance ) tedy nejsu dvzvány d jakéhkli sukrmprávníh ujednání mezi nimi na straně jedné a zdravtními pjišťvnami na straně druhé, jsu pvinně hrazeny bez jakéhkli příméh prtiplnění (ve smyslu rzsudku Sudníh dvra ze dne ve věci C-380/98, Univerzity f Cambridge, bdy ) již na základě skutečnsti, že pjištěnci mají pvinnst být ze zákna pjištěni a tt pjištění d veřejných rzpčtů v záknem stanvené výši dvádět (rzsudek Sudníh dvra ze dne ve věci C-337/06, Bayerischer Rundfunk, bd 45.). Nsitelem všebecnéh zdravtníh pjištění pr pjištěnce zaregistrvané u příslušné zdravtní pjišťvny je právě tat zdravtní pjišťvna ( 5 dst. 2 zákna č. 280/1992 Sb., resrtních, brvých, pdnikvých a dalších zdravtních pjišťvnách), která veřejné zdravtní pjištění prvádí ( 8 dst. 1 téhž zákna). Příjmy zdravtní pjišťvny zahrnují platby pjistnéh d pjištěnců, zaměstnavatelů pjištěnců a státu ( 12 dst. 1 téhž zákna), výdaji jsu krmě nákladů na samtnu činnst pjišťvny platby za zdravtní péči ( 13 téhž zákna). ( ) z uvedenéh je zřejmé, že financvání činnsti zdravtních pjišťven stjí na pvinných platbách zdravtníh pjištění d pjištěnců a jejich zaměstnavatelů stanvených záknem, případně (za pdmínek stanvených záknem) na platbách d státu. Prstředky, jež se zdravtním pjišťvnám dstanu, jsu prstředky směřujícími na základě záknem ulžených a vynutitelných pravidel d veřejných rzpčtů, s mžnstí diskrece plátců dvislé puze d vlby pjišťvny, nikli diskrece hledně samtné pvinnsti platby a její výše. Pdmínka převážnéh financvání státem, jak byla dvzena pr účely čl. 1 dst. 9 písm. c) směrnice Evrpskéh parlamentu a Rady č. 2004/18/ES Sudním dvrem, je tedy splněna i pr účely 2 dst. 2 písm. d) bdu 2. ZVZ. 43. S hledem na způsb financvání činnsti zdravtních pjišťven a výše citvanu judikaturu Úřad knstatuje, že Revírní bratrská pkladna, zdravtní pjišťvna je převážně financvána státem či jiným veřejným zadavatelem a v šetřeném případě je tak naplněna i záknná pdmínka stanvená v 2 dst. 2 písm. d) bd 2. zákna, přičemž v takvém případě je již nadbytečné zabývat se zbývajícími pdmínkami uvedenými v dtčeném ustanvení zákna. Shrnutí 44. Úřad knstatuje, že Revírní bratrská pkladna, zdravtní pjišťvna je (a v dbě uzavření předmětnéh ddatku č. 11 byla) veřejným zadavatelem ve smyslu 2 dst. 2 písm. d) zákna, nebť se jedná právnicku sbu, která byla zřízena za účelem uspkjvání ptřeb veřejnéh zájmu, které nemají průmyslvu neb bchdní pvahu a je financvána převážně státem či jiným veřejným zadavatelem, prčež se na něj vztahuje zákn veřejných zakázkách. Úřad tak z výše uvedených důvdů nemůže přisvědčit námitce zadavatele, že v dbě uzavření ddatku č. 11 nebyl pvažván za zadavatele pdle zákna. Nelze ttiž zaměňvat pstavení zadavatele (cby bjektivní skutečnst vyplývající z platných právních předpisů) a t, že se Revírní bratrská pkladna, zdravtní pjišťvna, jak zadavatel ve svém vyjádření naznačuje, v dbě uzavření příslušnéh ddatku zadavatelem být necítila, resp. jak zadavatel při uzavírání ddatku č. 11 nepstupvala (tedy subjektivní 9

10 přesvědčení zadavatele, zalžené na nesprávném výkladu právních nrem, a jeh důsledek spčívající případně v nezáknném pstupu), přičemž je třeba akcentvat že (ne)správné psuzení svéh pstavení jak (ne)zadavatele dle zákna je vždy rizikem zadavatele. Relevantní ustanvení právních předpisů 45. Pdle ust. 6 zákna je zadavatel pvinen při pstupu pdle tht zákna ddržvat zásady transparentnsti, rvnéh zacházení a zákazu diskriminace. 46. Pdle ust. 7 dst. 1 zákna je veřejnu zakázku zakázka realizvaná na základě smluvy mezi zadavatelem a jedním či více ddavateli, jejímž předmětem je úplatné pskytnutí ddávek či služeb neb úplatné prvedení stavebních prací. Veřejná zakázka, kteru je zadavatel pvinen zadat pdle tht zákna, musí být realizvána na základě písemné smluvy. 47. Pdle ust. 12 dst. 1 zákna se nadlimitní veřejnu zakázku rzumí veřejná zakázka, jejíž předpkládaná hdnta pdle 13 bez daně z přidané hdnty dsáhne nejméně finančníh limitu stanvenéh prváděcím právním předpisem pr jedntlivé kategrie zadavatelů, blasti a druhy veřejných zakázek, případně kategrie ddávek neb služeb. Tent prváděcí právní předpis stanví rvněž seznam zbží přizvanéh Česku republiku - Ministerstvem brany, pr které platí zvláštní finanční limit, a výši tht limitu. 48. Pdle ust. 12 dst. 2 zákna se pdlimitní veřejnu zakázku se rzumí veřejná zakázka, jejíž předpkládaná hdnta činí v případě veřejné zakázky na ddávky neb veřejné zakázky na služby nejméně Kč bez daně z přidané hdnty neb v případě veřejné zakázky na stavební práce nejméně Kč bez daně z přidané hdnty a nedsáhne finančníh limitu pdle dstavce Pdle ust. 12 dst. 3 zákna se veřejnu zakázku maléh rzsahu rzumí veřejná zakázka, jejíž předpkládaná hdnta nedsáhne v případě veřejné zakázky na ddávky neb veřejné zakázky na služby Kč bez daně z přidané hdnty neb v případě veřejné zakázky na stavební práce Kč bez daně z přidané hdnty. 50. Pdle ust. 14 dst. 1 písm. b) zákna se předpkládaná hdnta veřejné zakázky na ddávky stanví na základě předpkládané výše celkvéh peněžitéh závazku zadavatele za 48 měsíců, má-li být smluva uzavřena na dbu neurčitu neb na dbu, jejíž trvání nelze přesně vymezit. 51. Pdle ust. 15 dst. 1 zákna se ustanvení 14 dst. 1, 3 a 4 pr stanvení předpkládané hdnty veřejné zakázky na služby pužijí bdbně. 52. Pdle ust. 21 dst. 1 zákna upravuje zákn veřejných zakázkách tyt druhy zadávacích řízení a. tevřené řízení, b. užší řízení, c. jednací řízení s uveřejněním, d. jednací řízení bez uveřejnění, e. sutěžní dialg, 10

11 f. zjedndušené pdlimitní řízení. 53. Dle ust. 21 dst. 2 zákna může zadavatel pr zadání veřejné zakázky pužít tevřené řízení neb užší řízení a za pdmínek stanvených v 22 a 23 rvněž jednací řízení s uveřejněním neb jednací řízení bez uveřejnění; tevřené řízení se nepužije v případě veřejných zakázek v blasti brany neb bezpečnsti. 54. Dle ust. 21 dst. 3 zákna může veřejný zadavatel pr zadání veřejné zakázky pužít za pdmínek stanvených v 24 sutěžní dialg a za pdmínek pdle 25 zjedndušené pdlimitní řízení. 55. Dle ust. 29 písm. k) ZZVZ není zadavatel pvinen zadat veřejnu zakázku v zadávacím řízení, jde-li právní služby, 1. které pskytuje advkát v rámci zastupvání klienta v sudním, rzhdčím, smírčím neb správním řízení před sudem, tribunálem neb jiným veřejným rgánem neb v řízení před mezinárdními rgány pr řešení sprů, 2. které pskytuje advkát při přípravě na řízení uvedená v bdě 1, neb pkud klnsti nasvědčují tmu, že dtčená věc se s vysku pravděpdbnstí stane předmětem řízení uvedenéh v bdě Pdle 222 dst. 1 ZZVZ, není-li dále stanven jinak, platí, že zadavatel nesmí umžnit pdstatnu změnu závazku ze smluvy na veřejnu zakázku p dbu jeh trvání bez prvedení nvéh zadávacíh řízení pdle tht zákna. 57. Pdle 222 dst. 3 ZZVZ platí, že pdstatnu změnu závazku ze smluvy na veřejnu zakázku je takvá změna smluvních pdmínek, která by a. umžnila účast jiných ddavatelů neb by mhla vlivnit výběr ddavatele v půvdním zadávacím řízení, pkud by zadávací pdmínky půvdníh zadávacíh řízení dpvídaly tét změně, b. měnila eknmicku rvnváhu závazku ze smluvy ve prspěch vybranéh ddavatele, neb c. vedla k významnému rzšíření rzsahu plnění veřejné zakázky. 58. Dle 222 dst. 4 ZZVZ platí, že se za pdstatnu změnu závazku ze smluvy na veřejnu zakázku nepvažuje změna, která nemění celkvu pvahu veřejné zakázky a jejíž hdnta je a. nižší než finanční limit pr nadlimitní veřejnu zakázku a b. nižší než % půvdní hdnty závazku, neb % půvdní hdnty závazku ze smluvy na veřejnu zakázku na stavební práce, která není kncesí. 11

12 K uzavření ddatku č Úřad knstatuje, že ve vztahu k pstupu zadavatele při uzavření ddatku č. 11 je nutné nejprve zdpvědět tázku, zda jeh uzavřením dšl k pdstatné změně smluvy či nikli a na základě tht zjištění psudit, zda byl zadavatel pvinen plnění, jehž předmět je vymezen ddatkem č. 11, zadat jak veřejnu zakázku v některém z v úvahu přicházejících druhů zadávacíh řízení pdle zákna či nikli. 60. Úřad nejprve v becné rvině knstatuje, že zákn veřejných zakázkách je pramenem práva smíšené pvahy, tedy na pmezí práva veřejnéh a sukrméh, jehž hlavní cíl tkví v zabezpečení c mžná nejvíce efektivníh vynakládání veřejných prstředků při zabezpečvání ptřeb veřejnéh charakteru. Zákn, na rzdíl d sukrmprávních předpisů (typicky na rzdíl d zákna č. 89/2012 Sb., bčanský zákník, ve znění pzdějších předpisů) upravujících kntraktační prcesy, neumžňuje subjektům participujícím na zadávacím řízení takvu míru smluvní vlnsti, jak je tmu u výše zmíněnéh pramene sukrméh práva. Vzhledem k tmu, že při zadávání veřejných zakázek dchází k vynakládání veřejných prstředků, knstruuje zákndárce záměrně zadávací řízení jak vysce frmalizvaný prces. Zadavatel je tak pvinen v celém průběhu zadávacíh řízení pstupvat striktně pdle pžadavků zákna tak, aby byly splněny základní zásady zadávacíh řízení vyjádřené v ustanvení 6 zákna. 61. Úřad dále uvádí, že prblematika pdstatné změny smluvy byla v zákně výslvně upravena až v důsledku přijetí zák. č. 55/2012 Sb., kterým se mění zákn č. 137/2006 Sb., veřejných zakázkách, ve znění pzdějších předpisů, tedy tzv. transparentní nvely zákna, která nabyla účinnsti dne , a která d zákna nvě vlžila ustanvení 82 dst. 7 zákna (k jeh bsahu viz níže bd 65. důvdnění tht rzhdnutí). Ačkliv v dbě před přijetím nvely č. 55/2012 Sb. nebyla pdstatná změna smluvy v zákně explicitně upravena, existvala v tázce pdstatných změn pdmínek smluvy ustálená evrpská judikatura, a tedy ještě před účinnstí výše uvedené nvely byl mžné z judikatury Sudníh dvra Evrpské unie (dále jen SDEU ), resp. ze základních zásad zadávacíh řízení ( 6 zákna) dvdit, že zadavatel nemůže měnit pdmínky uzavřené smluvy zcela libvlně. 62. V suvislsti s tázku tzv. pdstatných či nepdstatných změn smluvních ujednání Úřad dkazuje na rzsudek SDEU sp. zn. C-454/06, ze dne , ve věci Pressetext Nachrichtenagentur GmbH v. Republik Österreich (Bund) a další (dále jen rzsudek Pressetext ), ve kterém sud mim jiné judikval, že ( ) relevantním kritériem pr určení, zda sjednání nvéh ustanvení ( ) představuje nvé zadání zakázky, je, zda musí být tt ustanvení pvažván za pdstatnu změnu půvdní smluvy ( ), přičemž SDEU zárveň uvedl případy, kdy lze pvažvat změnu smluvy za pdstatnu: Změnu veřejné zakázky během dby trvání lze pvažvat za pdstatnu, pkud by zavedla pdmínky, které by umžnily, pkud by se vyskytvaly v půvdním pstupu při zadávání veřejné zakázky, připuštění jiných uchazečů než těch, kteří byli půvdně připuštěni, neb pkud by umžnily přijmut jinu nabídku než tu, která byla půvdně přijata. Změna půvdní veřejné zakázky může být rvněž pvažvána za pdstatnu, pkud značnu měru zakázku rzšiřuje služby, které půvdně nebyly předpkládány. Změna může být rvněž pvažvána za pdstatnu, jestliže mění způsbem, který nebyl v pdmínkách půvdní zakázky 12

13 předpkládán, hspdářsku rvnváhu smluvy ve prspěch pskytvatele, jemuž byla zakázka zadána. 63. Z výše uvedenéh vyplývá, že rzsudek Pressetext, stanvil tři definiční znaky změny smluvy na veřejnu zakázku, při jejichž naplnění je nutné změnu pvažvat za pdstatnu. Při rzhdvání, zda může být plánvaná změna veřejné zakázky prvedena bez zahájení nvéh zadávacíh řízení, má zadavatel zhdntit, zda některý ze znaků pdstatné změny je naplněn. Jak pdstatnu změnu SDEU v rzsudku Pressetext značil takvu změnu, která: by zavedla pdmínky, které by umžnily, pkud by se vyskytvaly v půvdním pstupu při zadávání veřejné zakázky, připuštění jiných uchazečů než těch, kteří byli půvdně připuštěni, neb pkud by umžnily přijmut jinu nabídku než tu, která byla půvdně přijata, značnu měru zakázku rzšiřuje služby, které půvdně nebyly předpkládány, mění způsbem, který nebyl v pdmínkách půvdní zakázky předpkládán, hspdářsku rvnváhu smluvy ve prspěch pskytvatele, jemuž byla zakázka zadána. 64. Citvaný rzsudek Pressetext tedy v becné rvině knstatuje, že za nvé zadání veřejné zakázky je třeba pvažvat změny smluvy, které mají pdstatně dlišnu pvahu než půvdní zakázka, a v důsledku th prkazují vůli smluvních stran znvu sjednat základní pdmínky takvé zakázky. Závěry rzsudku Pressetext v části upravující pdstatné změny smluv becně dráží základní principy zadávání veřejných zakázek, v nichž pjetí pdstatné změny smluvy, kdy je tat vnímána jak nvá veřejná zakázka, má svůj klíčvý význam. Nvá veřejná zakázka ttiž vyžaduje nvé zadávací řízení a v něm nvé stanvení a frmulaci zadávacích pdmínek. V nvém zadávacím řízení pak zadavatel může dsáhnut výhdnějších finančních neb eknmických pdmínek, než při prstém uzavření ddatku, které je fakticky výběrem ddavatele mim režim zákna, tedy bez uveřejnění veřejné zakázky a pdniknutí jakýchkliv dalších krků, které zákn zadavateli ukládá, cž je zcela v rzpru se zásadami rvnéh zacházení, nediskriminace a transparentnsti. Jak již byl uveden výše, zákn veřejných zakázkách je pramenem práva smíšené pvahy, který neumžňuje subjektům participujícím na zadávacím řízení takvu míru smluvní vlnsti, jak je tmu u pramenů sukrméh práva. Smluvní strany tedy nejsu právněny při realizaci veřejné zakázky svá práva a pvinnsti arbitrárně mdifikvat, nebť prstr pr bcházení zásad, na kterých stjí zákn, by byl v takvém případě enrmní. Sukrmprávní aspekt veřejných zakázek je tedy alterván aspektem veřejnprávním. Je-li zadavatel pvinen vybírat ddavatele knkrétníh plnění pstupem dle zákna, tedy na základě vysce frmalizvanéh prcesu za účelem zachvání c mžná nejtevřenější hspdářské sutěže, která má zajišťvat hspdárné vynakládání jemu svěřených veřejných financí, nelze připustit, aby byl tent frmalizvaný prces následně v pdstatě anulván tím, že zadavatel uzavře ddatek ke smluvě uzavřené na základě zadávacíh řízení, jehž důsledkem bude ppření předchzíh pstupu (v extrémním případě by takt zadavatel mhl např. s vybraným uchazečem, který se jím stal na základě nejnižší nabídkvé ceny, uzavřít ddatek, který by znamenal, že cena plnění bude naknec mnhnásbně vyšší než nabídkvá cena, která byla příčinu jeh vítězství v sutěži). Cestu změny smluv by tak mhly být zásady, na kterých zákn stjí, hrženy, resp. mhl by djít i k úplnému 13

14 bcházení zákna, kdy by půvdní výsledek záknně prvedenéh zadávacíh řízení byl následně ppřen pdstatnými změnami smluvy. Je tedy nepchybné, že již před účinnstí nvely prvedené záknem č. 55/2012 Sb. byl pstup zadavatele spčívající v umžnění pdstatné změny smluvy rzprný se záknem jakžt pstup, který zákn a zásady v něm zaktvené bchází. 65. Vzhledem k výše uvedenému Úřad v suladu s důvdvu zprávu k výše citvané nvele zákna č. 55/2012 Sb., knstatuje, že ustanvení 82 dst. 7 zákna reflektuje rzhdvací praxi SDEU (např. právě rzsudek Pressetext), v níž byl jasně vymezen, ve kterých případech nelze měnit smluvu uzavřenu na základě zadávacíh řízení. Předmětné ustanvení zákna vymezuje hranice změny smluvy tak, aby nedšl k bcházení zákna (viz předchzí bd důvdnění tht rzhdnutí). Pd písmeny a) až d) ustanvení 82 dst. 7 zákna přitm zákn taxativně stanvuje, jaké změny jsu pvažvány za pdstatné. Jedná se následující změny: rzšíření předmětu veřejné zakázky, tj. předmětu půvdní zadávané veřejné zakázky (uvedené tak typicky brání tmu, aby zadavatel neprávněně navyšval mnžství stavebních prací, ddávek neb služeb nad rámec půvdníh předmětu veřejné zakázky, s výjimku právněnéh pužití jednacíh řízení dle 23 dst. 5 písm. b) a 23 dst. 7 zákna), přičemž tt je drazem závěrů rzsudku Pressetext, dle kterých je pdstatnu změnu ta, která značnu měru zakázku rzšiřuje služby, které půvdně nebyly předpkládány; dále změna, která by za pužití v půvdním zadávacím řízení umžnila účast jiných ddavatelů (například i pkud by dšl k zúžení předmětu veřejné zakázky, které by umžnil pdat nabídku více uchazečům, či ke změně charakteru předmětu veřejné zakázky), přičemž tt je drazem závěrů rzsudku Pressetext, dle kterých je pdstatnu změnu ta, která by zavedla pdmínky, které by umžnily, pkud by se vyskytvaly v půvdním pstupu při zadávání veřejné zakázky, připuštění jiných uchazečů než těch, kteří byli půvdně připuštěni, neb pkud by umžnily přijmut jinu nabídku než tu, která byla půvdně přijata; rvněž změna, která by za pužití v půvdním zadávacím řízení mhla vlivnit výběr nejvhdnější nabídky (kupříkladu změna smluvy týkající se parametrů hdntících kritérií např. prdlužení dby realizace veřejné zakázky, pkud byla dba plnění hdntícím kritériem), přičemž tt je pět drazem závěrů rzsudku Pressetext, dle kterých je pdstatnu změnu ta, která by zavedla pdmínky, které by umžnily, pkud by se vyskytvaly v půvdním pstupu při zadávání veřejné zakázky, připuštění jiných uchazečů než těch, kteří byli půvdně připuštěni, neb pkud by umžnily přijmut jinu nabídku než tu, která byla půvdně přijata; a knečně změna, která by měnila eknmicku rvnváhu smluvy ve prspěch vybranéh uchazeče (například změna smluvních pdmínek apd.), cž je drazem závěrů rzsudku Pressetext, dle kterých je pdstatnu změnu ta, která mění způsbem, který nebyl v pdmínkách půvdní zakázky předpkládán, hspdářsku rvnváhu smluvy ve prspěch pskytvatele, jemuž byla zakázka zadána. Je tedy nepchybné, že zadavatel je právněn umžnit tlik takvé změny smluvy, které nejsu pdstatné, přičemž tent závěr byl becně platný i v dbě před nabytím účinnsti zák. č. 55/2012 Sb. (k tmu viz výše). 66. Jak již byl uveden, zadavatel je pvinen průběhu celéh zadávacíh řízení pstupvat striktně pdle pžadavků zákna tak, aby byly splněny základní zásady zadávacíh řízení, jež nachází své vyjádření v 6 zákna. Úřad knstatuje, že zásada transparentnsti, vymezená ve shra citvaném ustanvení zákna, splu se zásadu zákazu diskriminace, představují základní zásady, které musí být ze strany zadavatele bezvýhradně ddržvány v celém 14

15 průběhu zadávacíh řízení. Úřad uvádí, že vyvstane-li v průběhu realizace veřejné zakázky ptřeba změny smluvy, pak tat změna nesmí být zadavatelem prvedena zcela libvlně, nýbrž případné prvedení změny práv a pvinnstí plynucích ze smluvy musí být pdrben testu přípustnsti. Úřad přitm pětvně zdůrazňuje, že zásadně přípustná, čili takvá, která je způsbilá prjít testem přípustnsti, je puze takvá změna, jež nemá charakter změny pdstatné (tj. neznehdncuje shra ppsaným způsbem půvdní zadávací řízení, resp. nepředstavuje bcházení zákna). 67. Jak již Úřad uvedl výše, uzavřel zadavatel s JUDr. Šmehlíkvu smluvu na dbu neurčitu, přičemž paušální dměna za pskytvání právních služeb byla ve smluvě stanvena ve výši Kč čtvrtletně, tedy Kč měsíčně. Dále dne uzavřel zadavatel s JUDr. Šmehlíkvu ddatek č. 10 ke smluvě, jehž prstřednictvím byla cena za pskytnutu právní službu stanvena jak paušální dměna ve výši Kč bez DPH měsíčně, tedy Kč s DPH. Dne uzavřel zadavatel s JUDr. Šmehlíkvu ddatek č. 11, jehž prstřednictvím byla paušální dměna zvýšena na Kč bez DPH, tedy Kč s DPH měsíčně, nebť byl rzšířen předmět smluvy vymezený v čl. I. smluvy [p]řevzetí vymáhání náhrad škd v rzsahu 150 hdin měsíčně. Navýšení bjemu sjednané částky náklady na 1 referenta - právníka, včetně nákladů suvisejících a nájmu, tj. částku Kč. Paušální dměna tak byla ddatkem č. 11, jehž uzavření je předmětem tht správníh řízení, zvýšena Kč bez DPH prti smluvě ve znění ddatku č. 10 (tedy více než 1/3 půvdní ceny). 68. V psuzvaném případě jsu předmětem plnění ddatku č. 11 právní služby, přičemž Úřad nemá pchybnst, že v suladu s ust. 7 dst. 1 zákna se jedná veřejnu zakázku, která je realizvaná na základě smluvy mezi zadavatelem a ddavatelem s tím, že jejím předmětem je úplatné pskytnutí služeb. Předpkládaná hdnta veřejné zakázky na služby se v suladu s ust. 15 dst. 1 ve spjení s ust. 14 dst. 1 písm. b) zákna stanví jak předpkládaná výše celkvéh peněžitéh závazku zadavatele za 48 měsíců, má-li být smluva uzavřena na dbu neurčitu neb na dbu, jejíž trvání nelze přesně vymezit. Hdnta plnění, jež je v ddatku č. 11 sjednán, přitm dpvídá pdlimitní veřejné zakázce na služby [k tmu srv. ust. 2 dst. 2 písm. b) bd 1. nařízení vlády č. 77/2008 Sb., stanvení finančních limitů pr účely zákna veřejných zakázkách, vymezení zbží přizvanéh Česku republiku - Ministerstvem brany, pr které platí zvláštní finanční limit, a přepčtech částek stanvených v zákně veřejných zakázkách v eurech na česku měnu, v rzhdném znění, pdle kteréh činí finanční limit pdle 12 dst. 1 zákna v případě veřejných zakázek na služby pr zadavatele uvedené v 2 dst. 2 písm. d) zákna Kč], nebť při výpčtu předpkládané hdnty měl být zhledněn navýšení bjemu služeb a zadavatel měl při výpčtu předpkládané hdnty vycházet z ust. 15 dst. 1 ve spjení s ust. 14 dst. 1 písm. b) zákna. Knkrétně je tedy třeba předpkládanu hdntu veřejné zakázky vymezené předmětem ddatku č. 11 vypčíst tak, že paušální částka sjednaná v ddatku č. 11 (resp. rzdíl mezi paušální částku sjednanu ve smluvě ve znění ddatku č. 11 a paušální částku sjednanu ve smluvě ve znění ddatku č. 10) se vynásbí pčtem měsíců stanveným v ust. 14 dst. 1 písm. b) zákna (půvdní smluva byla uzavřena na dbu neurčitu, přičemž žádný z ddatků č dbu plnění neměnil a nemění ji ani ddatek č. 11), tj ,- Kč bez DPH měsíčně x 48 měsíců = ,- Kč bez DPH (jakžt předpkládaná výše celkvéh peněžitéh závazku zadavatele za 48 měsíců, má-li být smluva uzavřena na dbu neurčitu). 15

16 69. V kntextu výše uvedenéh, zejm. s hledem na předmět plnění bsažený v ddatku č. 11 (pskytvání právních služeb spčívajících ve vymáhání náhrad škd v rzsahu 150 hdin měsíčně) a stanvenu hdntu dpvídající tmut plnění (65 000,- Kč bez DPH měsíčně), lze knstatvat, že uzavřením ddatku č. 11 strany smluvy (tzn. zadavatel a JUDr. Šmehlíkvá) pdstatným způsbem změnili půvdní smluvní vztah zalžený smluvu ve znění ddatku č. 10 (předmět plnění byl pdstatným způsbem rzšířen prti smluvě ve znění ddatku č. 10 další služby a paušální dměna za tt rzšíření byla zvýšena Kč bez DPH, tedy více než 1/3 půvdní ceny) a v tmt smyslu prjevili vůli znvu sjednat pdmínky veřejné zakázky, čímž dšl (ve smyslu výše citvanéh rzsudku Pressetext) k zadání nvé veřejné zakázky, jejíž předmět plnění dpvídá právě plnění bsaženému v ddatku č V šetřeném případě tedy zadavatel před uzavřením ddatku č. 11 neprvedl zadávací řízení, ačkli dšl k rzšíření předmětu stanvenéh v čl. I. smluvy převzetí vymáhání náhrad škd v rzsahu 150 hdin měsíčně a zárveň předpkládaná hdnta plnění, jež tvří předmět tht ddatku, přesahvala finanční limity uvedené v 12 dst. 2 zákna, přičemž zadavatel napak přistupil k uzavření předmětnéh ddatku napřím s JUDr. Šmehlíkvu, která pr něj pskytvala právní služby dle dsavadní smluvy uzavřené dne ve znění ddatku č Úřad na tmt místě zdůrazňuje, že jedním z předpkladů nezbytných k tmu, aby v praxi dcházel k žáducí efektivní alkaci veřejných prstředků, je bdržení c nejvyššíh pčtu vzájemně si knkurujících nabídek zadavatelem. Uvedené znamená, že latentní účel zákna spčívá ve vytvření c mžná nejširšíh sutěžníh prstředí. Úřad pdtýká, že bez zajištění prstru pr sutěž ddavatelů pptávanu veřejnu zakázku ze strany zadavatele nelze efektivním vynakládání veřejných prstředků vůbec reálně uvažvat. Pstup zadavatele tedy jednznačně vlivnil výběr nejvhdnější nabídky, nebť zadavatel zcela vylučil sutěžní prstředí a jiní ddavatelé neměli vůbec mžnst se pptávané plnění ucházet. 72. Úřad v suvislsti s výše uvedeným ddává, že imanentní sučástí, jakž i důsledkem, nepužití příslušnéh druhu zadávacíh řízení, resp. nepužití zákna jak takvéh, čemuž se Úřad věnuje výše, je závažné prušení či přesněji abslutní vylučení zásad transparentnsti a zákazu diskriminace zaktvených v ustanvení 6 zákna. Výkladem zásady transparentnsti se již pdrbně zabýval Nejvyšší správní sud ve svém rzsudku ze dne , č. j. 1 Afs 45/ , přičemž uzavřel, že pdmínku ddržení zásady transparentnsti je tedy průběh zadávacíh řízení takvým způsbem, který se navenek jeví jak férvý a řádný. Pžadavek transparentnsti pak, dle rzsudku Krajskéh sudu v Brně ze dne ve věci sp. zn. 31 Ca 166/2005, není splněn tehdy, pkud jsu v zadavatelvě pstupu shledány takvé prvky, jež by zadávací řízení činily nekntrlvatelným, hůře kntrlvatelným, nečitelným a nepřehledným neb jež by vzbuzvaly pchybnsti pravých důvdech jedntlivých krků zadavatele. S uvedeným výkladem zásady transparentnsti se zttžnil Nejvyšší správní sud ve svém rzsudku ze dne , sp. zn. 5 Afs 131/2007. Vzhledem ke skutečnsti, že zadavatel nepužil příslušný druh zadávacíh řízení, resp. ignrval zákn jak takvý a veřejnu zakázku zadal zcela mim režim zákna napřím JUDr. Šmehlíkvé, která pskytvala právní služby dle dsavadní smluvy uzavřené dne ve znění ddatku č. 10, byl pstup 16

17 zadavatele naprst nekntrlvatelný. Úřad má tedy za prkázané, že zadavatel svým jednáním jednznačně prušil zásadu transparentnsti zaktvenu v ustanvení 6 zákna. 73. Jak uveden výše, zadavatel svým pstupem abslutně vylučil též zásadu zákazu diskriminace. Pkud jde její vymezení, z rzhdvací praxe Úřadu, správních sudů i SDEU vyplývá, že nejčastější frmu prušení zákazu diskriminace je situace, kdy zadavatel pstupuje jinak vůči jedntlivci než vůči celku, resp. statním jedntlivcům (např. rzsudek Krajskéh sudu v Brně ze dne , č. j. 62 Ca 9/ ). V rzsudku ze dne , č. j. 5 Afs 131/ , pak Nejvyšší správní sud blíže knstruval klnsti prušení zásady zákazu diskriminace. Dle názru Nejvyššíh správníh sudu by nesprně prušení zásady zákazu diskriminace nastal, pkud by zadavatel v téže situaci a v týchž tázkách přistupval k některým uchazečům veřejnu zakázku prcedurálně neb bsahvě jinak než ke zbylým, ppř. pkud by v důsledku zadavatelva pstupu byl některým uchazečům bjektivně znemžněn neb ztížen ucházet se veřejnu zakázku za pdmínek, za nichž se ni mhu ucházet jiní uchazeči. Definice míří na diskriminaci zjevnu, vedle níž existuje i diskriminace skrytá (srv. např. rzsudek NSS ze dne , č. j. 1 Afs 20/ ). Neumžnil-li pak zadavatel v šetřené věci přístup k získání předmětné veřejné zakázky žádným jiným, byť ptenciálním, uchazečům než JUDr. Šmehlíkvé, s níž bez realizace zadávacíh řízení, a tedy transparentníh výběru rvnu uzavřel smluvu (rzumí se ddatek č. 11), pstupval zadavatel diskriminačním způsbem, nebť některým, resp. všem statním, ptenciálním ddavatelům byl bjektivně jednáním zadavatele znemžněn ucházet se veřejnu zakázku. Úřad má tedy za prkázané, že zadavatel svým jednáním jednznačně prušil i zásadu zákazu diskriminace zaktvenu v ustanvení 6 zákna. 74. Jak byl ppsán výše, Úřad dspěl k dílčímu závěru, že zadavatel prvedl uzavřením ddatku č. 11 pdstatnu změnu smluvy, přičemž předmět plnění dle ddatku č. 11 nezadal v některém z v úvahu přicházejících druhů zadávacíh řízení dle 21 dst. 1 zákna. Ačkli v dbě uzavření předmětnéh ddatku neexistvala v zákně explicitní právní úprava nedvlených změn smluv, byl mžné pravidla pr změnu smluvy dvdit ze smyslu právní úpravy a ze zásad, na nichž zákn stjí, s cílem neumžnit bcházení zákna, přičemž tyt principy se pak drážejí i v judikatuře SDEU, zejména pak v rzsudku Pressetext. Úřad tedy uzavřel, že zadavatel uzavřením ddatku č. 11 prvedl pdstatnu změnu smluvy, nebť rzšířil předmět plnění půvdní smluvy (k tmu knkrétně viz výše), přestže předpkládaná hdnta předmětnéh plnění přesahvala finanční limity stanvené v 12 dst. 2 zákna, a tt plnění prt měl být zadáván v suladu se záknem. Pstup zadavatele při uzavírání ddatku č. 11 byl zcela v rzpru se zásadami transparentnsti a zákazu diskriminace zaktvenými v 6 zákna. K aplikaci příslušné právní úpravy 75. Na tmt místě je nutné se vypřádat s knkrétním charakterem změny smluvy, která byla prvedena uzavřením ddatku č. 11, resp. s plněním, které tvří jeh předmět, a t zejména z hlediska právní úpravy bsažené v ust. 29 písm. k) ZZVZ, jehž aplikaci Úřad v prjednávané věci rvněž zvažval a na kteru statně ve svém vyjádření dkazuje i zadavatel. 17

18 76. Dle čl. 40 dst. 6 Listiny základních práv a svbd (dále jen Listina ), na který ve svých vyjádřeních dkázal i zadavatel, se trestnst činu psuzuje a trest se ukládá pdle zákna účinnéh v dbě, kdy byl čin spáchán. Pzdějšíh zákna se pužije, jestliže je t pr pachatele příznivější. Předmětné ústavní pravidl zakládá výjimku z jinak becnéh zákazu retraktivity trestních nrem, která se uplatní v případě, kdy je pzdější právní úprava pr pachatele příznivější. Tat výjimka se dle knstantní judikatury Nejvyššíh správníh sudu aplikuje rvněž v řízeních sankci za správní delikty. 77. Úřad se vzhledem k nabytí účinnsti ZZVZ k pdrbně zabýval tázku, zda lze právní úpravu v něm bsaženu [ 29 písm. k) ZZVZ] pkládat za v daném případě příznivější pr zadavatele či nikli, resp. zda by byl zadavatel pdle nyní účinné právní úpravy právněn zadat služby, které jsu předmětem ddatku č. 11, bez prvedení zadávacíh řízení právě na základě výjimky upravené v 29 písm. k) ZZVZ. Pkud by ttiž tmu tak byl, byl by na místě suhlasit s názrem zadavatele, že jej za jeh jednání (které by viděn ptiku ZZVZ nebyl nezáknné) nelze v suladu s čl. 40 dst. 6 Listiny pstihnut. Z dikce ustanvení 29 písm. k) bdů 1. a 2. ZZVZ vyplývá, že zadavatel není pvinen zadat veřejnu zakázku v zadávacím řízení, jde-li právní služby, které pskytuje advkát v rámci zastupvání klienta v sudním, rzhdčím, smírčím neb správním řízení před sudem, tribunálem neb jiným veřejným rgánem neb v řízení před mezinárdními rgány pr řešení sprů, či při přípravě na takvá řízení, neb pkud klnsti nasvědčují tmu, že dtčená věc se s vysku pravděpdbnstí stane předmětem takvéh řízení. 78. Předně je k uvedené argumentaci zadavatele nutné pdtknut, že v případě využití předmětné výjimky jde práv zadavatele a nikli pvinnst. T znamená, že zadavatel i dle ZZVZ může v případě pptávání takvéh plnění pstupvat dle ZZVZ a ddržvat jím stanvená pravidla. Ze záznamů předání spisů k dalšímu řešení, které předlžil zadavatel v rámci dlžení náplně činnstí vymáhání náhrad škd prváděných JUDr. Šmehlíkvu, však vyplývá, že spisy byly JUDr. Šmehlíkvé předávány v různých kategriích. Tyt kategrie jsu v záznamech předání spisů značeny jak psudit, psudit a zpracvat a převzít trvale. V případě značení spisu psudit zadavatel uvedl, že vznášel pžadavek k právnímu psuzení, zda je mžné daný případ náhrady škdy vymáhat či zda takvý případ pr nemžnst vymáhání dlžit. U kategrie psudit a zpracvat zadavatel uvedl, že v takvém případě advkátní kancelář zaujímala závazné právní stanvisk k mžnsti vymáhat náhradu škdy a následně zpracvávala pstup pr další vymáhání. U spisů, které byly JUDr. Šmehlíkvé předávány pd značením trvale, zadavatel uvedl, že v takvém případě byly ve všech případech zpracvány žalby či platební rzkazy, byly vedeny sudní spry a následně byly nárky vyplývající z těcht titulů vymáhány. 79. Úřad uvádí, že pd výjimku bsaženu v 29 písm. k) bd 1. a 2. ZZVZ nelze pdřadit veškeré právní služby pskytvané advkátem, ale puze ty, které jsu zde explicitně uvedeny. Z legální definice pjmu pskytvání právních služeb tak, jak je uvedena v 1 dst. 2 zákna č. 85/1996 Sb., advkacii, ve znění pzdějších předpisů, vyplývá, že jde zastupvání v řízení před sudy a jinými rgány, bhajbu v trestních věcech, udělvání právních prad, sepisvání listin, zpracvávání právních rzbrů a další frmy právní pmci, jsu-li tyt vyknávány sustavně a za úplatu. Je na zadavateli, aby již na pčátku vzniku ptřeby pptávky právních služeb, důsledně knkretizval, c bude předmětem veřejné zakázky a v návaznsti na t zaujal adekvátní pstup, a t buď prvedení zadávacíh řízení 18