PŘEDSEDA ÚŘADU PRO OCHRANU HOSPODÁŘSKÉ SOUTĚŽE ROZHODNUTÍ. Č. j.:úohs-r232,233/2014/vz /2017/321/RBu Brno: 12. prosince 2017

Transkript

1 UOHSX00AK9S5 UOHSX00AK9S5 PŘEDSEDA ÚŘADU PRO OCHRANU HOSPODÁŘSKÉ SOUTĚŽE ROZHODNUTÍ Č. j.:úohs-r232,233/2014/vz /2017/321/RBu Brn: 12. prsince 2017 Ve správním řízení rzkladu ze dne , dručeném Úřadu pr chranu hspdářské sutěže téhž dne, pdaném vybraným uchazečem Österreichische Bundesbahnen - Prduktin GmbH (dříve Österreichische Bundesbahnen - Traktin GmbH), se sídlem Langauergasse 1, A 1150 Vídeň, Rakusk, zapsaná v bchdním rejstříku vedeném Obchdním sudem ve Vídni, registrační čísl FN g, člen skupiny ÖBB, ve správním řízení zastupena na základě plné mci ze dne JUDr. Vladimírem Chýským, advkátem, ev. č. ČAK 10418, advkátní kancelář Chýský Lrenc, advkáti, s.r.., IČO , se sídlem Žertínva 1132/34, Praha 3, a ve správním řízení rzkladu ze dne , dručeném Úřadu pr chranu hspdářské sutěže téhž dne, pdaném zadavatelem České dráhy, a.s., IČO , se sídlem Nábřeží L. Svbdy 1222/12, Praha 1, ve správním řízení zastupena na základě plné mci č ze dne Mgr. Jakubem Ktrbu, advkátem, ev. č. ČAK 9161, Advkátní kancelář Jansta, Kstka spl. s r.., IČO , se sídlem Těšnv 1059/1, Praha 1,

2 prti rzhdnutí Úřadu pr chranu hspdářské sutěže č. j. ÚOHS-S603/2013/VZ /2014/524/MŠa ze dne , ve věci ulžení zákazu plnění smluvy, kteru dle navrhvatele ŠKODA TRANSPORTATION a.s., IČO , se sídlem Brská 2922/32, Plzeň Jižní Předměstí, ve správním řízení zastupena na základě plné mci ze dne advkátní kanceláří Pkrný, Wagner & partneři, s.r.., IČO , se sídlem Klimentská 1216/46, Praha 1, (dříve se sídlem Karlíny Světlé 301/8, Praha 1), zadavatel České dráhy, a.s., IČO , se sídlem Nábřeží L. Svbdy 1222, Praha 1 uzavřel na bdbí d pčátku účinnsti aktuálníh jízdníh řádu, tedy de dne , se splečnstí Österreichische Bundesbahnen Hlding Aktiengesellschaft, se sídlem Wienerbergstrasse 11, A 1100 Vídeň, Rakusk, resp. s sbu náležející d stejnéh pdnikatelskéh uskupení či jinu třetí sbu, a která se týká úplatnéh přízení (zajištění) trakčních klejvých vzidel typu ES64U4 vyráběných splečnstí Siemens Aktiengesellschaft Österreich, se sídlem Siemensstrasse 90, A 1210 Vídeň, Rakusk a prvzvaných splečnstí Österreichische Bundesbahnen Hlding Aktiengesellschaft, se sídlem Wienerbergstrasse 11, A 1100 Vídeň, Rakusk, pd značením Taurus, a ve věci mžnéh spáchání správních deliktů pdle 120 dst. 1 písm. a) a 120 dst. 1 písm. c) zákna č. 137/2006 Sb., veřejných zakázkách, v rzhdném znění, při uzavření shra uvedené smluvy, jsem pdle na základě návrhu rzkladvé kmise, jmenvané pdle 152 dst. 3 téhž zákna, rzhdl takt: I. Výrky I. až V. rzhdnutí Úřadu pr chranu hspdářské sutěže č. j. ÚOHS-S603/2013/VZ /2014/524/MŠa ze dne pdle 152 dst. 5 písm. a) v návaznsti na 90 dst. 1 písm. a) zákna č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pzdějších předpisů, r u š í m a správní řízení vedené ve věci mžnéh spáchání správních deliktů pdle 120 dst. 1 písm. a) zákna č. 137/2006 Sb., veřejných zakázkách, v rzhdném znění, a správních deliktů dle 120 dst. 1 písm. c) téhž zákna zadavatelem České dráhy, a.s., IČO , se sídlem Nábřeží L. Svbdy 1222, Praha 1, při uzavírání Přílhy 1 k Dhdě prběhu lkmtiv dne , se zpětnu platnstí na bdbí d d , mezi zadavatelem a vybraným uchazečem Österreichische Bundesbahnen - Prduktin GmbH (dříve Österreichische Bundesbahnen - Traktin GmbH), se sídlem Langauergasse 1, A 1150 Vídeň, Rakusk, zapsaná v bchdním rejstříku vedeném Obchdním sudem ve Vídni, registrační čísl FN g, člen skupiny ÖBB, a při uzavírání Přílhy 1 k Dhdě prběhu lkmtiv dne , s platnstí na bdbí d d , mezi výše uvedeným zadavatelem a vybraným uchazečem, z a s t a v u j i, 2

3 nebť pdle 117a písm. d) zákna č. 137/2006 Sb., veřejných zakázkách, v rzhdném znění, nebyly zjištěny důvdy pr ulžení sankce pdle 120 téhž zákna. II. Výrk VI. rzhdnutí Úřadu pr chranu hspdářské sutěže č. j. ÚOHS-S603/2013/VZ /2014/524/MŠa ze dne pdle 152 dst. 5 písm. b) ve spjení s 90 dst. 5 zákna č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pzdějších předpisů, p t v r z u j i a rzklady pdané dne vybraným uchazečem Österreichische Bundesbahnen - Prduktin GmbH (dříve Österreichische Bundesbahnen - Traktin GmbH), se sídlem Langauergasse 1, A 1150 Vídeň, Rakusk, zapsaná v bchdním rejstříku vedeném Obchdním sudem ve Vídni, registrační čísl FN g, člen skupiny ÖBB, ve správním řízení zastupena na základě plné mci ze dne JUDr. Vladimírem Chýským, advkátem, ev. č. ČAK 10418, advkátní kancelář Chýský Lrenc, advkáti, s.r.., IČO , se sídlem Žertínva 1132/34, Praha 3, a zadavatelem České dráhy, a.s., IČO , se sídlem Nábřeží L. Svbdy 1222/12, Praha 1, ve správním řízení zastupena na základě plné mci č ze dne Mgr. Jakubem Ktrbu, advkátem, ev. č. ČAK 9161, Advkátní kancelář Jansta, Kstka spl. s r.., IČO , se sídlem Těšnv 1059/1, Praha 1, v částech, jež směřují prti výrku VI. rzhdnutí Úřadu pr chranu hspdářské sutěže č. j. ÚOHS-S603/2013/VZ /2014/524/MŠa ze dne , z a m í t á m. III. Výrk VII. rzhdnutí Úřadu pr chranu hspdářské sutěže č. j. ÚOHS-S603/2013/VZ /2014/524/MŠa ze dne pdle 152 dst. 5 písm. a) ve spjení s 90 dst. 1 písm. a) zákna č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pzdějších předpisů, a 117a písm. c) zákna č. 137/2006 Sb., veřejných zakázkách, v rzhdném znění r u š í m a správní řízení návrhu navrhvatele ŠKODA TRANSPORTATION a.s., IČO , se sídlem Brská 2922/32, Plzeň Jižní Předměstí, ve správním řízení zastupena na základě plné mci ze dne advkátní kanceláří Pkrný, Wagner & partneři, s.r.., IČO , se sídlem Klimentská 1216/46, Praha 1, ze dne , v části týkající se výrku VII. rzhdnutí Úřadu pr chranu hspdářské sutěže č. j. ÚOHS-S603/2013/VZ /2014/524/MŠa ze dne z a s t a v u j i, 3

4 nebť v tét části návrh navrhvatele ŠKODA TRANSPORTATION a.s., IČO , se sídlem Brská 2922/32, Plzeň Jižní Předměstí, ve správním řízení zastupena na základě plné mci ze dne advkátní kanceláří Pkrný, Wagner & partneři, s.r.., IČO , se sídlem Klimentská 1216/46, Praha 1, ze dne , nebyl Úřadu pr chranu hspdářské sutěže dručen ve lhůtě pdle 114 dst. 4 zákna č. 137/2006 Sb., veřejných zakázkách. ODŮVODNĚNÍ I. Zadávací řízení a správní řízení před Úřadem pr chranu hspdářské sutěže 1. Zadavatel České dráhy, a.s., IČO , se sídlem Nábřeží L. Svbdy 1222/12, Praha 1, ve správním řízení zastupena na základě plné mci č ze dne Mgr. Jakubem Ktrbu, advkátem, ev. č. ČAK 9161, Advkátní kancelář Jansta, Kstka spl. s r.., IČO , se sídlem Těšnv 1/1059, Praha 1, (dále jen zadavatel ) uzavřel dne s vybraným uchazečem Österreichische Bundesbahnen, Geschäftsbereich Traktin (nyní Österreichische Bundesbahnen Prduktin GmbH), se sídlem Langauergasse 1, A 1150 Vídeň, Rakusk, zapsaná v bchdním rejstříku vedeném Obchdním sudem ve Vídni FN g, člen skupiny ÖBB, ve správním řízení zastupena na základě plné mci ze dne JUDr. Vladimírem Chýským, advkátem, ev. č. ČAK 10418, advkátní kancelář Chýský Lrenc, advkáti, s.r.., IČO , se sídlem Žertínva 1132/34, Praha 3, (dále jen vybraný uchazeč ) Dhdu vzájemné výměně lkmtivních výknů (Dhda prběhu lkmtiv DLV), (dále též Dhda prběhu lkmtiv neb Dhda ). Účelem Dhdy vzájemné výměně lkmtivních výknů dle ustanvení článku 2. Účel a předmět Dhdy je vzájemné nasazvání lkmtiv v přeshraniční dpravě na principu vyrvnansti výknů a předmětem plnění Dhdy je pskytnutí lkmtiv smluvní stranu pskytující lkmtivy pr trakční výkny smluvní straně nasazující lkmtivy. 2. Zadavatel k Dhdě prběhu lkmtiv uzavíral d rku 2008 peridicky na každý příslušný rk (vždy na bdbí příslušnéh jízdníh řádu) ddatky značené jak Přílhy k Dhdě prběhu lkmtiv, vykazující splečné skutkvé znaky. Přílhy jsu kncipvány jak bjednávka výknu persnálu a vzidel, resp. čištění lkmtiv, pr nadcházející rk (typicky Přílhy 1 k Dhdě pr knkrétní rk plnění) a jak pdrbnsti dpčtu, jehž pdkladem je evidence kilmetrických výknů lkmtiv (typicky Přílhy 2 k Dhdě pr knkrétní dva kalendářní rky plnění). 3. Jedntlivé Přílhy 1 byly uzavírány tak, aby jejich platnst vždy dpvídala příslušnému jízdnímu řádu platnému na dané bdbí. Knkrétně se jedná tyt přílhy: Přílha 1 k Dhdě uzavřená dne a platná d d (jízdní řád 2008/2009); Přílha 1 uzavřená dne a platná d d (jízdní řád 2009/2010); Přílha 1 uzavřená dne a platná (zpětně) d d (jízdní řád 2010/2011); 4

5 Přílha 1 neznámé datace platná d d (jízdní řád 2011/2012) a dvě Přílhy 1, bě neznámé datace, první platná d d a druhá d d (jízdní řád 2012/2013). Pd textem všech Přílh 1 v místě s pdpisy smluvních stran je uveden i údaj Stav k s předtištěnými daty, dle přadí výše: 1) ; 2) ; 3) ; 4) ; 5) bě Citvaný údaj, dle splečnéh prhlášení zadavatele a vybranéh uchazeče k datu pdepsání Přílhy 1 k Dhdě platné d d (prhlášení je ze dne ), vyjadřuje datum, k němuž byly aktualizvány údaje uvedené v příslušné Přílze Přílhy 2 pak byly uzavírány tak, že určvaly výši náhradní nákladvé sazby, pdstatné pr výpčet dpčtu, vždy na dva kalendářní rky. Knkrétně se jedná tyt přílhy: Přílha 2 k Dhdě platná d d knce rku 2010 stanvující náhradní nákladvé sazby platné pr kalendářní rky 2009 a 2010, Přílha 2 k Dhdě platná d d knce rku 2012 stanvující náhradní nákladvé sazby platné pr kalendářní rky 2011 a 2012, a napsledy uzavřená Přílha 2 k Dhdě platná d nejspíše d knce rku 2014 stanvující náhradní nákladvé sazby platné pr kalendářní rky 2013 a 2014 (dále též aktuální Přílha 2 ). Knec platnsti jedntlivých Přílh 2 není dán explicitně v textu samtných přílh, nýbrž vstupem v platnst nvé Přílhy 2 nvě upravující zmíněné sazby. 5. Dne uzavřel zadavatel k Dhdě vzájemné výměně lkmtivních výknů s vybraným uchazečem zatím pslední dvě Přílhy 1 kncipvané jak bjednávka výknu persnálu a vzidel, resp. čištění lkmtiv. První z těcht Přílh 1 byla uzavřena dne se zpětnu platnstí d d , tedy d pčátku platnsti jízdníh řádu 2013/2014, (dále též první Přílha 1 ) a vyplýval z ní závazek zadavatele uhradit vybranému uchazeči, p vzájemném zapčtení výknu vzidel (bez služeb čištění lkmtiv) bjednaných běma smluvními stranami, částku ,31 EUR. Dle kurzu české kruny k euru, stanvenéh Česku nárdní banku ke dni uzavření první Přílhy 1 k Dhdě (tedy ke dni ), který činil 27,330 Kč, se jedná částku ,32 Kč. 6. Druhá Přílha 1 k Dhdě vzájemné výměně lkmtivních výknů uzavřená dne s platnstí d d , tedy d knce platnsti jízdníh řádu 2013/2014, (dále též druhá Přílha 1 ) zakládá závazek zadavatele uhradit vybranému uchazeči, p vzájemném zapčtení výknu vzidel (bez služeb čištění lkmtiv) bjednaných běma smluvními stranami, částku ,42 EUR. Dle kurzu české kruny k euru, stanvenéh Česku nárdní banku ke dni uzavření druhé Přílhy 1 k Dhdě (tedy ke dni ), který činil 27,330 Kč, se jedná částku ,12 Kč. 7. Úřad pr chranu hspdářské sutěže (dále jen Úřad ) jak rgán příslušný pdle 112 zákna č. 137/2006 Sb., veřejných zakázkách, ve znění pzdějších předpisů (dále jen 5

6 zákn ) 1, k výknu dhledu nad zadáváním veřejných zakázek, bdržel dne návrh navrhvatele - ŠKODA TRANSPORTATION a.s., IČO , se sídlem Brská 2922/32, Plzeň Jižní Předměstí, ve správním řízení zastupena na základě plné mci ze dne advkátní kanceláří Pkrný, Wagner & partneři, s.r.., IČO , se sídlem Klimentská 1216/46, Praha 1 (dále jen navrhvatel ) na ulžení zákazu plnění ze smluvy, kteru dle navrhvatele zadavatel uzavřel na bdbí d pčátku účinnsti aktuálníh jízdníh řádu, tedy de dne , se splečnstí Österreichische Bundesbahnen Hlding Aktiengesellschaft, se sídlem Wienerbergstrasse 11, A 1100 Vídeň, Rakusk, a která se týká úplatnéh přízení (zajištění) trakčních klejvých vzidel typu ES64U4 vyráběných splečnstí Siemens Aktiengesellschaft Österreich, se sídlem Siemensstrasse 90, A 1210 Vídeň, Rakusk, a prvzvaných splečnstí Österreichische Bundesbahnen Hlding Aktiengesellschaft, se sídlem Wienerbergstrasse 11, A 1100 Vídeň, Rakusk, pd značením Taurus (tedy první a druhá Přílha 1 k Dhdě). Navrhvatel namítal, že zadavatel nezáknným uzavřením první a druhé Přílhy 1 vylučil jakukli sutěž a významným způsbem mezil mžnst kntrly pstupu zadavatele ze strany ddavatelů neb Úřadu. Zárveň zadavatel prušil základní zásady uvedené v ustanvení 6 zákna, když v šetřeném případě pstupval netransparentním a diskriminačním způsbem, přičemž bezdůvdně zvýhdnil knkrétníh ddavatele, kterým může být pravděpdbně vybraný uchazeč, resp. sba náležející d stejnéh pdnikatelskéh uskupení či jiná třetí sba. Pstup zadavatele je dle navrhvatele zcela zjevně v rzpru se záknem a představuje správní delikty pdle ustanvení 120 dst. 1 písm. a), b) a c) zákna. 8. Zahájení správníh řízení známil Úřad jeh účastníkům dpisem č. j. ÚOHS-S603/2013/VZ /2013/524/MŠa ze dne , v němž vymezil předmět správníh řízení vedenéh pd sp. zn. ÚOHS-S603/2013/VZ s dkazem na bsah návrhu navrhvatele a sučasně Úřad vyslvil pchybnst mžném spáchání správníh deliktu pdle ustanvení 120 dst. 1 písm. a) zákna, za sučasnéh prušení zásad zaktvených v ustanvení 6 dst. 1 zákna, a dále pchybnst mžném spáchání správníh deliktu pdle ustanvení 120 dst. 1 písm. c) zákna, čímž z mci úřední rzšířil předmět správníh řízení. II. Napadené rzhdnutí 9. Úřad vydal dne rzhdnutí ÚOHS-S603/2013/VZ-12356/2014/524/MŠa (dále jen napadené rzhdnutí ), kterým výrkem I. rzhdl tak, že se zadavatel dpustil správníh deliktu pdle ustanvení 120 dst. 1 písm. a) zákna tím, že veřejnu zakázku vymezenu bsahem Přílhy 1 k Dhdě prběhu lkmtiv uzavřené dne , se zpětnu platnstí na bdbí d d , mezi zadavatelem a vybraným uchazečem nezadal v některém z v úvahu připadajících druhů zadávacíh řízení dle ustanvení 21 zákna, ačkliv pr pstup dle citvanéh zákna byly dány důvdy, 1 Pkud je v tmt rzhdnutí uveden dkaz na zákn, jedná se vždy znění účinné ke dni zahájení šetřenéh zadávacíh řízení ve smyslu ustanvení 26 zákna v návaznsti na ustanvení 158 dst. 1 a 2 zákna, pdle tht znění se psuzují úkny zadavatele a uchazečů v zadávacím řízení. Zákn č. 134/2016 Sb., zadávání veřejných zakázek se nepužije s hledem na ustanvení 273 dst. 1 tht zákna. 6

7 čímž zárveň prušil zásady transparentnsti, rvnéh zacházení a zákazu diskriminace zaktvené v ustanvení 6 dst. 1 zákna, přičemž uvedený pstup zadavatele mhl pdstatně vlivnit výběr nejvhdnější nabídky a již dšl k uzavření smluvy. 10. Výrkem II. napadenéh rzhdnutí Úřad rzhdl tak, že se zadavatel dpustil správníh deliktu pdle ustanvení 120 dst. 1 písm. c) zákna tím, že uzavřel s vybraným uchazečem smluvu na veřejnu zakázku vymezenu bsahem Přílhy 1 k Dhdě prběhu lkmtiv dne , se zpětnu platnstí na bdbí d d , bez uveřejnění známení zahájení zadávacíh řízení pdle ustanvení 146 dst. 1 zákna, ačkli byl pdle citvanéh zákna pvinen tt známení uveřejnit. 11. Výrkem III. napadenéh rzhdnutí Úřad rzhdl, že se zadavatel dpustil správníh deliktu pdle ustanvení 120 dst. 1 písm. a) zákna tím, že veřejnu zakázku vymezenu bsahem Přílhy 1 k Dhdě prběhu lkmtiv uzavřené dne , s platnstí na bdbí d d , mezi zadavatelem a vybraným uchazečem nezadal v některém z v úvahu připadajících druhů zadávacíh řízení dle ustanvení 21 zákna, ačkliv pr pstup dle citvanéh zákna byly dány důvdy, čímž zárveň prušil zásady transparentnsti, rvnéh zacházení a zákazu diskriminace zaktvené v ustanvení 6 dst. 1 zákna, přičemž uvedený pstup zadavatele mhl pdstatně vlivnit výběr nejvhdnější nabídky a již dšl k uzavření smluvy. 12. Výrkem IV. napadenéh rzhdnutí Úřad knstatval, že se zadavatel dpustil správníh deliktu pdle ustanvení 120 dst. 1 písm. c) zákna tím, že uzavřel s vybraným uchazečem smluvu na veřejnu zakázku vymezenu bsahem Přílhy 1 k Dhdě prběhu lkmtiv dne , s platnstí na bdbí d d , bez uveřejnění známení zahájení zadávacíh řízení pdle ustanvení 146 dst. 1 zákna, ačkli byl pdle zákna pvinen tt známení uveřejnit. 13. Výrkem V. napadenéh rzhdnutí Úřad ulžil zadavateli za spáchání deliktů uvedených ve výrcích I. IV. napadenéh rzhdnutí pkutu ve výši Kč. 14. Výrkem VI. napadenéh rzhdnutí Úřad zastavil správní řízení v části vedené návrhu navrhvatele na ulžení zákazu plnění smluvy Přílha 1 k Dhdě prběhu lkmtiv uzavřené dne , se zpětnu platnstí na bdbí d d , mezi zadavatelem a vybraným uchazečem pdle ustanvení 66 dst. 1 písm. g) zákna č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pzdějších předpisů (dále jen správní řád ), nebť žádst (návrh navrhvatele) se stala v průběhu správníh řízení zjevně bezpředmětnu. 15. Výrkem VII. napadenéh rzhdnutí Úřad pdle ustanvení 118 dst. 2 písm. a) zákna ulžil zákaz plnění smluvy Přílha 1 k Dhdě prběhu lkmtiv uzavřené dne , s platnstí na bdbí d d , mezi zadavatelem a vybraným uchazečem. 16. Úřad sumarizval průběh správníh řízení a následně shrnul vyjádření všech účastníků správníh řízení, jež byla Úřadu v průběhu správníh řízení předlžena. 17. Následně se pak v samtných závěrech Úřadu zabýval pstupně jedntlivými námitkami Účastníků správníh řízení a uvedl, prč dšel k závěrům, bsaženým ve výrcích I. až VII. napadenéh rzhdnutí. 7

8 18. V prvé řadě se zabýval včasnstí návrhu, nebť tam směřvaly první námitky zadavatele. Zde Úřad dšel k závěru, že se navrhvatel svým návrhem dmáhá ulžení zákazu plnění, jež byl následně učiněn bsahem první a druhé Přílhy 1 k Dhdě prběhu lkmtiv, přičemž v rámci první Přílhy 1 se zpětnu platnstí d , nikliv zákazu plnění Dhdy prběhu lkmtiv, uzavřené v rce 2008, ani Přílhy 1 k Dhdě platné d d a Přílhy 2 k Dhdě platné d Prt návrh navrhvatele nebyl dle Úřadu pdán pžděně, jak tvrdí zadavatel. Stejně tak dmítl námitku, že návrh byl sučasně pdán i předčasně, tudíž by byl bezpředmětný, nebť v dbě pdání návrhu ( ) nebyla první a druhá Přílha 1 k Dhdě uzavřena (k tmu dšl až ), nebť navrhvatel právněně předpkládal, že ddatek k Dhdě ve frmě Přílhy 1 by měl být uzavřen nejpzději d (k tmu důvdy v bdech 180. a násl. důvdnění napadenéh rzhdnutí), přičemž s hledem na fakt, že zadavatel ddatky nezveřejnil, nemhl navrhvatel splehlivě zjistit, kdy byly tyt skutečně uzavřeny. 19. Následně se Úřad zabýval tázku aktivní legitimace navrhvatele k pdání návrhu, nebť zadavatel namítal, že navrhvatel není sbu, jež by mhla plnění lkmtivních výknů pskytvat. Zde Úřad dšel k závěru, že předmětem plnění je ve své pdstatě ddávka lkmtiv ve frmě nájmu či pachtu. Z tht důvdu je navrhvatel, jak výrbce, resp. prdejce lkmtiv, sbu, jež by mhla takvé plnění pskytnut, cž uvádí navrhvatel i ve svém návrhu. Prt je dle Úřadu navrhvatel aktivně legitimván k pdání návrhu. 20. Další tázku, již musel Úřad vyřešit, je pvaha smluvníh vztahu jak veřejné zakázky a následné aplikaci zákna. Zde Úřad psuzval, zda je naplněn účel Dhdy, jímž je snaha směřvat k vyrvnansti výknů a teprve následně mžné pskytnutí prtiplnění v penězích. P psuzení bilance vzájemných plnění, dspěl Úřad k závěru, že nepeněžité plnění zadavatele a vybranéh uchazeče je v hrubém nepměru, a t v neprspěch zadavatele. Z th důvdu Úřad dspěl k závěru, že plnění spčívající v pskytnutí lkmtiv, přičemž přes 77 % z th je pskytnutí úplatné, nebť v tét rzhdující části již nedchází k vzájemnému zapčtení, svým charakterem dpvídá přízení věci ve smyslu ustanvení 8 dst. 1 zákna. Úřad tedy dšel k závěru, že předmětný vztah lze pdřadit pd zákn. 21. Pté se Úřad zabýval mžnu aplikací výjimek ze zákna, knkrétně výjimky dle 18 dst. 2 písm. h) zákna, dále výjimku dle 19 dst. 7 písm. a) zákna, 19 dst. 3 písm. b) zákna a následně výjimky tzv. public-public cperatin, dvzvanu z judikatury Sudníh dvra Evrpské unie (dále jen SDEU ). Úřad nedvdil důvdnst aplikace žádné ze zadavatelem či vybraným uchazečem tvrzených výjimek ze zákna. 22. Úřad tedy psudil pstup zadavatele při zadávání veřejné zakázky a dspěl k závěru, že se zadavatel dpustil deliktů, uvedených ve výrcích I. IV. napadenéh rzhdnutí, za jejichž spáchání ulžil pkutu, uvedenu ve výrku V. napadenéh rzhdnutí, při jejímž důvdnění psudil závažnst deliktu, za nějž je zadavateli ukládána pkuta (Úřad aplikval zásadu absrpce), jeh způsb a následky a uvedl přitěžující klnsti, k nimž při vyměření pkuty přihlédl. V závěru napadenéh rzhdnutí pak důvdnil ulžení zákazu plnění ze smluvy, jež vyplývá z výrku VII. napadenéh rzhdnutí. 8

9 III. Námitky rzkladu 23. Dne bdržel Úřad rzklady zadavatele a vybranéh uchazeče, ba z téhž dne. Ze správníh spisu vyplývá, že napadené rzhdnutí byl zadavateli i vybranému uchazeči dručen dne Rzklady byly tedy pdány v záknné lhůtě. 24. S hledem na skutečnst, že v rzkladech zadavatele i vybranéh uchazeče jsu uvedeny pdbné či ttžné námitky rzkladu, budu shrnuty námitky rzkladů splečně a splečně budu i vypřádány, přičemž pkud budu námitky ttžné, budu zadavatel a vybraný uchazeč splečně pr účely vypřádání rzkladů dále nazýváni účastníky. 25. V prvé řadě ba účastníci namítají, že napadené rzhdnutí je nesprávné, v rzpru s právními předpisy a napadají jej v celém rzsahu. 26. Dle účastníků Úřad nesprávně a dle vlastní libvůle psudil bsah Dhdy a nesprávně identifikval její předmět. Oba účastníci trvají na tm, že předmětem dhdy není přízení lkmtiv, jak dvdil Úřad, nebť na něm nemá zadavatel žádný zájem. Předmětem je vzájemné nasazvání lkmtiv pr účely prvzvání splečné přeshraniční vlakvé linky. Vybraný uchazeč pak předmět Dhdy blíže specifikuje v bdě 5. rzkladu. Oba pak shdně uvádí, že veřejnu zakázku na získání lkmtiv již zadavatel zadal, a t právě navrhvateli, avšak vysutěžené lkmtivy řady 380 nemůže zadavatel nasazvat k plnění závazků z Dhdy z důvdů prdlení na straně navrhvatele. Zadavatel pak namítá, že tut klnst Úřad nijak nezhlednil ani nevypřádal. 27. Zadavatel dále namítá, že pkud v rámci správníh řízení před Úřadem namítal, že Dhda má svůj základ v mezinárdních smluvách a pravidlech mezinárdních rganizací (zejm. tedy v Úmluvě COTIF, vyhláškách UIC a dalších), pak se nedvlával na aplikaci výjimky ze zákna dle 18 dst. 2 písm. h) zákna, jak tut námitku vypřádal Úřad, avšak pdstatu argumentace byl t, že se jedná specificku frmu technické splupráce, kteru upravují zmíněné mezinárdní dhdy, a že se tedy nejedná veřejnu zakázku. S tut argumentací se dle zadavatele Úřad nevypřádal. V suvislsti s tím zadavatel pukazuje na rzdíl mezi smluvami na přízení vzů a smluvami užívání vzů a sučasně mezi prvzvateli železniční dpravy a prnajímateli železničních vzidel. 28. Zadavatel dále nesuhlasí s psuzením, v rámci kteréh Úřad ddělil plnění, jež je předmětem veřejné zakázky pdle th, zda za něj byl pskytván prtiplnění v penězích či v naturální frmě, nebť úplata za veřejnu zakázku může být pskytnuta běma frmami a z tht důvdy by se veřejnu zakázku jednal v celém bjemu lkmtivních výknů, přičemž nelze d sebe ddělit ani výkny persnálu a výkny čištění d lkmtivních výknů. 29. Na základě výše uvedenéh pak zadavatel knstatuje chybnst předpkladu Úřadu, že pkud by byly výkny vyrvnané, pak by se zřejmě veřejnu zakázku nejednal. K tmu namítá, že český překlad Dhdy je v tmt hledu nepřesný, nebť správně by sprný pjem měl být přelžen jak princip vyrvnávek výknů, nikliv princip vyrvnansti výknů. V tmt smyslu zadavatel argumentuje tím, že k vyrvnansti výknů ani nemůže djít, nebť délka dráhy, na které jsu lkmtivní výkny realizvány, se liší na českém a rakuském území. Zadavatel pak uvádí, že je třeba zhlednit i vzájemné výkny s jinými prvzvateli železniční dpravy, nebť z čl vyhlášky UIC471-1 VE vyplývá, že Je nutn usilvat multilaterální vyrvnávku. Při prvnání bilance všech výknů se všemi 9

10 relevantními prvzvateli železniční dpravy je třeba djít k závěru, že zadavatel žádnu úplatu za výkny klejvých vzidel nevydává, a tudíž zde není žádné veřejné zakázky. 30. Další část rzkladu zadavatele pak směřuje d psuzení aplikace zákna na předmětnu veřejnu zakázku, přičemž pakvaně výslvně dmítá tvrzení Úřadu, že veřejnu zakázku se zde jedná. Jak první pak předkládá námitky k výjimce ze zákna dle 19 dst. 7 písm. a). K tmu pak uvádí, že nelze suhlasit s tím, že by jednu smluvní stranu měl být sdružení zadavatele a vybranéh uchazeče a na straně druhé pak puze vybraný uchazeč, aby byly naplněny pdmínky zákna pr využití předmětné výjimky, nebť jeden a týž právní subjekt nemůže být jednu i druhu smluvní stranu. Naplnění pdmínky zákna je dle zadavatele třeba psuzvat pdle účelu, jež má Dhda naplňvat. 31. Stejně tak zadavatel nesuhlasí s psuzením, že by sdružení měl být zalžen Dhdu. Pdle zadavatele je ttiž Dhda puze jedním z nástrjů, kterým je naplňván účel tht sdružení a účelem není puze prvz lkmtiv, ale splupráce při splečném prvzvání mezinárdní železniční dpravy. Sučasně dle zadavatele není třeba, aby pr mžnst aplikace tét výjimky příslušná smluva bsahvala výslvný dkaz na tut výjimku. 32. Z těcht důvdů nalézá zadavatel výkladvý prblém na straně Úřadu a nesuhlasí tedy s tím, že se Úřad dvlává na dktrínu acte clair, kteru Úřad vypřádal zadavatelův návrh na předlžení předběžné tázky SDEU. 33. K výjimce dle 19 dst. 3 písm. b) zákna zadavatel uvádí, že se s námitku její aplikace Úřad vypřádal zcela nedstatečně. Opět zde dkazuje na účelvst knstrukce Úřadu, pdle které se za veřejnu zakázku pvažuje puze realizace lkmtivních výknů. Pr mžnst aplikace tét výjimky je pdstatné, že sdružení sektrvých zadavatelů je tvřen zadavatelem a splečnstí ÖBB-Hlding AG. Ti pak splečně, jak sdružení zadávají veřejnu zakázku splečnsti ÖBB, přičemž Dhda je puze jednu částí tht zadání. Druhu je pak smluva mezi splečnstí ÖBB-Hlding AG a splečnstí ÖBB v rámci kncernu ÖBB, resp. pvinnst ÖBB pskytvat pr ÖBB-Hlding AG lkmtivní výkny v rámci kncernvých vztahů. Opět pak zadavatel uvádí, že pr aplikaci tét výjimky není třeba, aby sdružení byl zalžen Dhdu. 34. Následně zadavatel dvzuje také splnění výjimky pr splupráci zadavatelů (tzv. publicpublic cperatin). I pdmínky tét výjimky Úřad dle zadavatele nesprávně psudil. Zadavatel pět dvzuje, že předmětem Dhdy je technická splupráce, spčívající ve vzájemném užívání vzů, jejímž účelem je zajištění příhraniční dpravy, přičemž tat splupráce v žádném případě nemá charakter veřejné zakázky. 35. Další námitku účastníků je absence aktivní legitimace navrhvatele. K tét ba dcházejí výkladem Dhdy, jejímž předmětem je dle účastníků pskytvání lkmtivních výknů, nikliv ddávky (tj. kupě či nájem lkmtiv). Jelikž navrhvatel není prvzvatelem železniční dpravy, a t ať na příslušné trati či jinde a neprvzuje ani příslušné lkmtivy, kterými v rzhdné dbě byly puze lkmtivy výrbce Siemens typu ES64U4 s značením Taurus. Z th tedy dle účastníků vyplývá, že navrhvatel nebyl bjektivně schpen plnit předmět Dhdy a nemhl mít tudíž ani právní zájem na získání určité veřejné zakázky. 36. Pkud jde ddržení lhůty pr pdání návrhu, pak zadavatel namítá, že Dhda byla uzavřena již a návrh tedy byl zjevně pdán pžděně. Pkud Úřad dvzuje, 10

11 že návrh se vztahuje puze k první a druhé Přílze 1, pak namítá, že tyt nejsu samstatnu smluvu, nebť nebsahují pdstatnu změnu smluvy, jak pžaduje rzsudek SDEU ve věci C454/06. Dhda dle zadavatele se změnami v závislsti na ptřebách dvíjejících se d platnéh jízdníh řádu výslvně pčítá. V suvislsti s tím pak zadavatel namítá, že první a druhá Přílha 1 nepředstavují samstatnu smluvu, nebť práva a pvinnsti stran jsu zalženy Dhdu. S hledem na shra uvedené je pak dle zadavatele výrk VII. nesrzumitelný, nebť není zřejmé, jaké knkrétní plnění se zakazuje, když samtná druhá Přílha 1 pvinnst k nějakému plnění nezakládá. Vybraný uchazeč pak tut část napadenéh rzhdnutí spatřuje jak vnitřně rzprnu. Vybraný uchazeč pak v tmt hledu upzrňuje, že pměr výknů vybranéh uchazeče a zadavatele se první a druhu Přílhu 1 prti předchzím Přílhám 1 fakticky změnil ve prspěch zadavatele, tedy eknmická rvnváha byla změněna ve prspěch zadavatele. 37. Zadavatel sučasně namítá, že návrh nebyl pdán ve lhůtě dle zákna, nebť byl pdán v dbě, kdy smluvy právně ani fakticky neexistvaly. Úřad tak nevychází se skutečnéh kamžiku uzavření smluvy, ale z fiktivníh kamžiku. Dle zadavatele tak nelze za kamžik uzavření smluvy pvažvat dřívější den, než první den reálnéh plnění, tj Zadavatel namítá nemžnst takvéh výkladu zákna, kdy by byl mžné pdávat jakési preventivní návrhy na zákaz plnění ze smluv uzavřených v buducnu. 38. V další části rzkladů se pak ba účastníci vyjadřují k ulženému zákazu plnění ze smluvy. Zadavatel namítá nezáknnst ulžení zákazu plnění z něklika důvdů předmět druhé Přílhy 1 není veřejnu zakázku, druhá Přílha 1 není samstatnu smluvu, návrh na zákaz plnění ze smluvy nebyl pdán ve lhůtě, Dhda a její Přílha 1 neupravuje puze pskytvání lkmtivních výknů ze strany vybranéh uchazeče, ale také pskytvání lkmtivních výknů ze strany zadavatele, přičemž tt plnění nelze při knstrukci Úřadu pvažvat za veřejnu zakázku a nelze ji tedy zakázat, zadavatel nespáchal správní delikt dle 120 dst. 1 písm. c) zákna, jež je nezbytnu pdmínku ulžení zákazu plnění ze smluvy, ulžení zákazu plnění brání důvdy hdné zvláštníh zřetele, navrhvatel není sbu aktivně legitimvanu (tent důvd uvedl vybraný uchazeč). 39. Vybraný uchazeč namítá také vnitřní rzprnst napadenéh rzhdnutí v bdu 156. napadenéh rzhdnutí. K tmu namítá, že Přílha 2 stejně jak Přílha 1 tvří nedílný celek s Dhdu, a pkud Úřad nemhl ulžit zákaz plnění k Přílze 2, pak pmíjí návaznst Dhdy a jedntlivých přílh. 40. Následně se ba účastníci vyjadřují k důvdům hdným zvláštníh zřetele, kdy dle vybranéh uchazeče veřejný zájem v situaci, kdy by alespň navrhvatel byl schpen plnit předmět veřejné zakázky je veřejným zájmem jednh ptenciálníh ddavatele. Navrhvatel však svůj zájem netvrdí a dle vybranéh uchazeče ani mít nemůže. Napak vybraný uchazeč dle jeh názru tvrdil a prkázal, že ulžení zákazu plnění ze smluvy by 11

12 měl těžk předvídatelné a nepřijatelné důsledky pr třetí sby bčany České republiky. Dle vybranéh uchazeče tak Úřad nezhlednil argumenty jím předlžené a neprvedl navržené důkazy. Z tht důvdu vybraný uchazeč navrhuje důkaz znaleckým psudkem k psuzení dpadu přepřahání lkmtiv na dpravní bslužnst, zejména dpadů na samtnu (ne)mžnst prvzu vlakvých spjů v takvém případě. 41. Vybraný uchazeč dále uvádí, že tvrzení Úřadu v bdu 420. napadenéh rzhdnutí není ničím pdlžené a není ani pravdivé. Zárveň namítá, že se Úřad dchýlil d své rzhdvací praxe přiznat rzhdnutí ulžení zákazu plnění účinky až p uplynutí stanvené dby, knkrétně 5 měsíců. K tmut se vybraný uchazeč dvlává na zásadu předvídatelnsti rzhdnutí a dkazuje na rzhdnutí Úřadu č. j. ÚOHS-S448/2010/VZ-3396/2011/540/VKu či rzhdnutí č. j. ÚOHS-S196,259,303/2012/VZ-3491/2013/511/Mn. 42. Obecně pak vybraný uchazeč namítal, že napadené rzhdnutí není v suladu se skutkvým stavem a prvedenými důkazy a je nepřezkumatelné. 43. V článku VII. rzkladu pak zadavatel uvádí, že Úřad rzhdl spáchání správníh deliktu ve správním řízení, ve kterém správním deliktu rzhdvat nemhl, nebť šl návrhvé řízení, jež má jiný kruh účastníků, dlišný účel, je vládán dlišnými zásadami, než řízení zahájené z mci úřední. Prt dle názru zadavatele nelze takvá řízení ani spjit d splečnéh řízení a předmět řízení návrhu nelze ani rzšířit psuzení th, zda byl spáchán správní delikt. 44. V článku VIII. rzkladu zadavatel knstatval, že správní delikty uvedené v napadeném rzhdnutí nespáchal, a t prt, že předmět Dhdy a Přílhy 1 není veřejnu zakázku, i pkud by tmu tak byl, zadavatel nemusel pstupvat pdle zákna z důvdu aplikace výjimek z půsbnsti zákna a dále zadavatel uvádí, že v prjednávaném případě zcela absentuje materiální stránka správních deliktů. 45. V článku IX. rzkladu pak zadavatel uvádí námitky vůči ulžené pkutě, knkrétně pak, že Úřad uměle knstruuje přitěžující klnsti, přičemž např. skutečnst, že se zadavatel dvlává na mezinárdní smluvy, je jeh prcesní branu a nemůže být pvažvána za přitěžující klnst, stejně jak nemůže být za přitěžující klnst pvažván t, že zadavatel uzavřel první Přílhu 1 se zpětnu účinnstí, nebť písemná frma Přílhy je puze frmálním ptvrzením skutečnsti a sama sbě nezakládá jakékliv pvinnsti či právnění. 46. Dále zadavatel namítá, že Úřad přihlédl jak k přitěžující klnsti, že zadavatel spáchal více správních deliktů, přičemž minimálně správních deliktů pdle 120 dst. 1 písm. c) zákna se zadavatel dle svéh názru dpustit nemhl. 47. Dále měl dle zadavatele Úřad přihlédnut jak k plehčující klnsti k faktu, že prstřednictvím Dhdy zadavatel realizuje závazek veřejné služby, a pkud se v případě Dhdy či Přílh 1 skutečně jedná veřejnu zakázku, pak zadavatel pstupval ve zjevném mylu. Závěr rzkladu vybranéh uchazeče 48. Vybraný uchazeč pak navrhuje, aby předseda napadené rzhdnutí zrušil a řízení zastavil, prtže Úřad nemá dstatek pravmci k přezkumu pstupu zadavatele, eventuálně rzhdnutí změnil tak, že se návrh zamítá, jelikž návrh nesměřuje prti pstupu, který je 12

13 zadavatel pvinen ddržvat pdle zákna. Pkud by byl ulžen zákaz plnění Přílhy 1 k Dhdě ze dne (sic) s platnstí na bdbí d d , aby rzhdl tak, že účinky rzhdnutí nastanu v dpvídajícím výrku až p uplynutí stanvené dby, která nebude kratší než 5 měsíců. Závěr rzkladu zadavatele 49. Zadavatel navrhuje, aby předseda Úřadu napadené rzhdnutí zrušil a správní řízení zastavil z důvdu nedstatku pravmci k přezkumu pstupu zadavatele a vybranéh uchazeče týkajícíh se uzavření Dhdy, resp. první Přílhy 1 a druhé Přílhy 1, resp. splupráce na základě Dhdy, eventuálně aby napadené rzhdnutí zrušil a věc vrátil Úřadu k nvému prjednání. Pr případ, že by měl být ulžen zákaz plnění Dhdy, resp. druhé Přílhy 1, žádá zadavatel, aby takvý zákaz plnění byl dlžen. IV. Půvdní rzhdnutí rzkladu a řízení před sudy 50. Úřad neshledal důvdy pr pstup pdle 87 správníh řádu a v suladu s 88 dst. 1 správníh řádu pstupil věc rgánu rzhdujícímu rzkladu. 51. Dne vydal předseda Úřadu rzhdnutí rzkladech č. j. ÚOHS- R232,233/2014/VZ-26217/2014/321/IPs (dále také půvdní rzhdnutí rzkladu ), kterým pdaných rzkladech rzhdl tak, že napadené rzhdnutí ptvrdil a rzklady zamítl. 52. Prti půvdnímu rzhdnutí rzkladu pdal zadavatel a vybraný uchazeč žalbu ke Krajskému sudu v Brně (dále jen krajský sud ). Rzsudkem ze dne , č. j. 62 Af 15/ (dále jen rzsudek ) krajský sud rzhdl tak, že se půvdní rzhdnutí rzkladu zrušuje a věc se vrací Úřadu k dalšímu řízení, nebť návrh navrhvatele nebyl pdán p uzavření smluvy, a nadt dle krajskéh sudu předmětem první a druhé Přílhy 1 k Dhdě prběhu lkmtiv není plnění, které lze pvažvat za veřejnu zakázku. Nejvyšší správní sud pak rzsudkem ze dne , č. j. 8 As 118/ (dále jen rzsudek NSS ) zamítl kasační stížnst Úřadu prti výše uvedenému rzsudku. V. Řízení rzkladu 53. Dne známil předseda Úřadu písemnstí č. j. ÚOHS-28652/2017/323/PM ze dne účastníkům řízení pkračvání správníh řízení. Stanvisk předsedy Úřadu 54. P prjednání rzkladu a veškeréh spisvéh materiálu a p psuzení případu ve všech jeh vzájemných suvislstech jsem pdle 89 dst. 2 správníh řádu přezkumal sulad napadenéh rzhdnutí a řízení, jež mu předcházel, s právními předpisy a jeh správnst v rzsahu námitek uvedených v rzkladech zadavatele a vybranéh uchazeče a vázán právním názrem krajskéh sudu a Nejvyššíh správníh sudu jsem dspěl k následujícím závěrům. 13

14 55. Úřad tím, že výrky I. až IV. napadenéh rzhdnutí rzhdl spáchání správních deliktů zadavatele dle 120 dst. 1 písm. a) a c) zákna a výrkem V. napadenéh rzhdnutí rzhdl ulžení pkuty za jejich spáchání, nerzhdl správně a v suladu se záknem. Vzhledem k tmu jsem přistupil ke zrušení výrků I. až V. napadenéh rzhdnutí a k zastavení správníh řízení vedenéh ve věci mžnéh spáchání správních deliktů zadavatele pdle 120 dst. 1 písm. a) a c) zákna při uzavírání první a druhé Přílhy Dále jsem dspěl k závěru, že Úřad rzhdl správně a v suladu se záknem a správním řádem, když výrkem VI. napadenéh rzhdnutí rzhdl zastavení správníh řízení v části vedené návrhu navrhvatele ze dne na ulžení zákazu plnění první Přílhy 1 z důvdu, že se žádst (návrh navrhvatele) stala v průběhu správníh řízení zjevně bezpředmětnu. Prt jsem přistupil k ptvrzení výrku VI. napadenéh rzhdnutí a k zamítnutí rzkladů zadavatele a vybranéh uchazeče v částech, jež se vztahvaly k tmut výrku. 57. V nepslední řadě jsem shledal, že návrh navrhvatele v části vztahující se k výrku VII. napadenéh rzhdnutí byl pdán předčasně, tedy nikli ve lhůtě pdle 114 dst. 4 zákna, a prt jsem dle 152 dst. 5 písm. a) ve spjení s 90 dst. 1 písm. a) správníh řádu a 117a písm. c) zákna přistupil ke zrušení výrku VII. napadenéh rzhdnutí a k zastavení správníh řízení v části vedené návrhu navrhvatele ze dne na ulžení zákazu plnění druhé Přílhy V další části důvdnění tht rzhdnutí rzkladech účastníků budu v pdrbnstech rzvedeny důvdy, na základě kterých jsem rzhdl tak, jak je v předchzích bdech důvdnění tht rzhdnutí uveden. K návrhu navrhvatele 59. Předmětné správní řízení byl primárně zahájen a veden ve věci návrhu navrhvatele, který se jím dmáhal ulžení zákazu plnění, jež byl následně učiněn bsahem první a druhé Přílhy 1 k Dhdě prběhu lkmtiv. Úřad se v napadeném rzhdnutí nejdříve zabýval tázku, zda byl návrh pdán v záknné lhůtě a dspěl k závěru, že návrh navrhvatele nebyl pdán ani předčasně ani pžděně. Dle Úřadu ttiž v dbě pdání návrhu ( ) nebyla první a druhá Přílha 1 k Dhdě uzavřena (k tmu dšl až ), přičemž navrhvatel právněně předpkládal, že ddatek k Dhdě ve frmě Přílhy 1 by měl být uzavřen nejpzději d (k tmu důvdy v bdech 180. a násl. napadenéh rzhdnutí), a tím, že zadavatel ddatky nezveřejnil, nemhl navrhvatel splehlivě zjistit, kdy byly tyt skutečně uzavřeny. 60. V návaznsti na žalbní námitky účastníků řízení se tázku, zda byl návrh navrhvatele pdán v záknné lhůtě, zabýval i krajský a Nejvyšší správní sud. 61. Krajský sud v rzsudku knstatval, že pr psuzení včasnsti návrhu je rzhdující kamžik uzavření první a druhé Přílhy 1. Krajský sud dspěl k závěru, že pkud pdle 114 dst. 2 písm. a) ZVZ p uzavření smluvy lze pdat návrh (mim jiné) puze prti uzavření smluvy bez předchzíh uveřejnění zadávacíh řízení, přitm navrhvatel se může dmáhat puze ulžení zákazu plnění smluvy, a jestliže pdle 114 dst. 4 věty druhé ZVZ návrh na ulžení zákazu plnění smluvy pdle 114 dst. 2 ZVZ musí být dručen žalvanému d 30 kalendářních dnů de dne, kdy zadavatel uveřejnil známení uzavření 14

15 smluvy způsbem pdle 147 s uvedením důvdu pr zadání veřejné zakázky bez uveřejnění známení zadávacíh řízení, nejpzději však d 6 měsíců d uzavření tét smluvy, pak knstrukce žalbců, pdle níž byl-li shra uvedeným způsbem rzhdván návrhu pdaném dne , přitm pdstatu rzhdvání byly úvahy hledně ulžení zákazu plnění smluv uzavřených , návrh nebyl pdán p uzavření smluvy ( 114 dst. 2 písm. a/ ZVZ), a tedy byl pdán předčasně, se jeví jak lgická. 62. Dle krajskéh sudu přitm z puhéh dkazu na veřejně dstupné infrmace a skutečnsti, knkr. zprávy uveřejněné na serveru nelze dvzvat skutkvá zjištění prkazující včasnst návrhu, bzvlášť za situace, když ve výše uvedené zprávě byl zmiňvané jiné bdbí prvzu lkmtiv, než předpkládaly první a druhá Přílha 1. Dle krajskéh sudu ani z čl. 2 dst. 6 dhdy prběhu lkmtiv ze dne , pdle něhž knkrétní nasazení lkmtiv dhdnu smluvní strany samstatně pr bdbí každéh jízdníh řádu nejpzději tři měsíce před jeh začátkem, nemůže být pkládán za důkaz, že Přílhy 1 již byly [pzn. předsedy Úřadu: v dbě pdání návrhu] uzavřeny. 63. Krajský sud dále knstatval, že jestliže Přílha 1 navazující na dhdu prběhu lkmtiv, byť měla být údajně pdepsána (frmálně uzavřena) dne , již své účinky vyvlávala d d a právě těmt účinkům hdlala sba zúčastněná na řízení pdáním návrhu zamezit, byl by nejvýše mžn dvzvat kamžik faktickéh uzavření smluvy ke dni účinnsti smluvy, tj. k , a tedy návrh by mhl být pdán d tht kamžiku. Byl-li návrh pdán dne , pak knstrukce žalvanéh zalžená na dvzení kamžiku faktickéh uzavření smluvy, resp. kamžiku, d něhž se smluvní strany pdle smluvy chvaly, z níž dvdil, že návrh není ani předčasným ani pžděným, nemůže pdle zdejšíh sudu bstát. Pkud jde Přílhu 1 uzavřenu na bdbí d d , která měla být uzavřena rvněž až dne , pak pdání návrhu (dne ) tu předcházel jak uzavření ( ), tak účinnsti ( ). Ani ve vztahu k tét Přílze 1 nemůže knstrukce žalvanéh zalžená na dvzení kamžiku uzavření smluvy, resp. kamžiku, d něhž se smluvní strany pdle smluvy chvaly, z níž dvdil, že návrh není ani předčasným ani pžděným, pdle zdejšíh sudu bstát. 64. Nevyšší správní sud se v rzsudku NSS zttžnil se závěry krajskéh sudu a knstatval, že knstrukce stěžvatele zalžená na dvzení kamžiku faktickéh uzavření smluvy, resp. kamžiku, d něhž se smluvní strany pdle smluvy chvaly, z níž vyvdil, že návrh není ani předčasný ani pžděný, nemůže bstát. ( ) Pdmínku pr pdání návrhu na ulžení zákazu plnění smluvy je předchzí uzavření smluvy. Stěžvatel se zabýval návrhem na ulžení zákazu plnění smluvy, kterým se vůbec z důvdu jeh předčasnéh pdání zabývat neměl. 65. Vázán výše citvanými právními názry krajskéh sudu a Nejvyššíh správníh sudu knstatuji následující. 66. Pdle 114 dst. 4 zákna musí být návrh na ulžení zákazu plnění smluvy dručen d 30 kalendářních dnů de dne, kdy zadavatel uveřejnil známení uzavření smluvy způsbem pdle 147 zákna s uvedením důvdu pr zadání veřejné zakázky bez uveřejnění známení zadávacíh řízení, nejpzději však d 6 měsíců d uzavření tét smluvy. 15

16 67. Z uvedenéh vyplývá, že 114 dst. 4 zákna určuje nejen kamžik, d kteréh musí být návrh dručen, nýbrž i kamžik, d kteréh je (nejdříve) mžné návrh na ulžení zákazu plnění smluvy Úřadu dručit. Tímt kamžikem je právě n uzavření smluvy, případně dle závěrů výše citvaných rzsudků krajskéh sudu a Nejvyššíh správníh sudu je nejvýše mžné určit pčátek lhůty pr dručení návrhu kamžikem účinnsti smluvy (tj. jejím faktickým uzavřením). 68. Návrh navrhvatele na zákaz plnění první a druhé Přílhy 1 ze dne byl Úřadu dručen téhž dne, tj. před uzavřením i před fakticku účinnstí první Přílhy č. 1 (uzavřené dne , s účinnstí d d ) a druhé Přílhy 1 (uzavřené dne , s účinnstí d d ). Z uvedenéh je zřejmé, že návrh navrhvatele ze dne byl Úřadu dručen předčasně, a tedy nebyl dručen v záknné lhůtě pdle 114 dst. 4 zákna. Ani následné uzavření (příp. zapčetí účinnsti) první a druhé Přílhy 1 uvedenu vadu návrhu (na zákaz plnění smluvy) nemůže zhjit, jelikž včasnst návrhu na ulžení zákazu plnění smluvy se psuzuje k kamžiku jeh dručení Úřadu. 69. Pdle 117a písm. c) zákna Úřad zahájené řízení zastaví, jestliže návrh nebyl dručen Úřadu a zadavateli ve lhůtách pdle 114 dst. 4 zákna. 70. Vzhledem k tmu, že návrh navrhvatele ze dne nebyl Úřadu dručen ve lhůtě pdle 114 dst. 4 zákna, přistupil jsem dle 152 dst. 5 písm. a) ve spjení s 90 dst. 1 písm. a) správníh řádu a 117a písm. c) zákna ke zrušení výrku VII. napadenéh rzhdnutí a k zastavení správníh řízení tak, jak je ve výrku III. tht rzhdnutí rzkladech uveden. 71. K výrku VI. napadenéh rzhdnutí knstatuji, že z právě dkazvanéh výrku a k tmu náležejícímu důvdnění je zřejmé, že Úřad v části pžadující zákaz plnění první Přílhy 1 návrh navrhvatele zastavil, nebť návrh nebyl pdán ve lhůtě pdle 114 dst. 4 zákna. 72. V bdu 196. důvdnění napadenéh rzhdnutí Úřad uvedl, že ke dni vydání napadenéh rzhdnutí již byla první Přílha 1 splněna, a prt se návrh navrhvatele v tét části stal bezpředmětným. 73. Z bsahu spisu vyplývá, že plnění dle první Přílhy 1 měl být realizván v bdbí d d Napadené rzhdnutí byl vydán dne V dbě vydání napadenéh rzhdnutí tak již skutečně nebyl mžné zakázat plnění tét přílhy a byl na místě z tht důvdu správní řízení zastavit. 74. Přestže jsem tedy výše dspěl k závěru, že návrh navrhvatele je (i v části týkající se první Přílhy 1) předčasný, cž představuje důvd pr zastavení správníh řízení, nepvažuji za účelné rušit výrk VI. napadenéh rzhdnutí a zastavvat správní řízení týkající se tét části návrhu dle 152 dst. 5 písm. a) ve spjení s 90 dst. 1 písm. a) správníh řádu a 117a písm. c) zákna za situace, kdy Úřad výrkem VI. správní řízení rvněž (prcesně) zastavil a návrhu v tét části meritrně nerzhdval. 75. Ostatně žádný důvd zastavení správníh řízení nemá před statními důvdy přednst a v případě suběžné existence dvu či více důvdů pr zastavení správníh řízení je na správním rgánu, z kteréh důvdu správní řízení zastaví. Tyt závěry nepřím ptvrzuje i krajský sud v bdu IV.5 rzsudku, dle kteréh výrk VI. napadenéh rzhdnutí může 16

17 i při zrušení statních výrků napadenéh rzhdnutí bstát. Vzhledem k výše uvedenému jsem přistupil k ptvrzení výrku VI. napadenéh rzhdnutí a k zamítnutí rzkladů účastníků řízení tak, jak je ve výrku II. tht rzhdnutí rzkladech uveden. K tázce spáchání správních deliktů zadavatelem 76. Z bsahu správníh spisu a z napadenéh rzhdnutí (viz bd 42. důvdnění napadenéh rzhdnutí) vyplývá, že Úřad předmět správníh řízení návrhu navrhvatele rzšířil správní řízení ve věci mžnéh spáchání správních deliktů zadavatele pdle 120 dst. 1 písm. a) a c) zákna. 77. Premisu pr psuzení, zda zadavatel při uzavírání první a druhé Přílhy 1 k Dhdě prběhu lkmtiv pstupval v suladu se záknem či nikli, byl zjištění pvahy Dhdy a jejích Přílh Úřad v napadeném rzhdnutí knstatval, že účel Dhdy je snaha směřvat k vyrvnansti výknů a teprve následně je mžné pskytnutí prtiplnění v penězích. Úřad psudil bilanci vzájemných plnění mezi zadavatelem a vybraným uchazečem a dspěl k závěru, že nepeněžité plnění zadavatele a vybranéh uchazeče je v hrubém nepměru, a t v neprspěch zadavatele. Z th důvdu Úřad uvedl, že plnění spčívající v pskytnutí lkmtiv, když přes 77 % z th je pskytnutí úplatné, nebť v tét rzhdující části již nedchází k vzájemnému zapčtení, svým charakterem dpvídá přízení věci ve smyslu ustanvení 8 dst. 1 zákna. Úřad prt dspěl k závěru, že splupráce mezi zadavatelem a vybraným uchazečem vyplývající z první a druhé Přílhy 1 představuje veřejnu zakázku ve smyslu 7 zákna. 79. Vzhledem k výše uvedenému Úřad ve výrcích I. IV. a v navazujícím důvdnění napadenéh rzhdnutí knstatval, že se zadavatel dpustil spáchání správních deliktů pdle 120 dst. 1 písm. a) zákna, když plnění vyplývající z první a druhé Přílhy 1 (úplatné zajištění lkmtiv Taurus pr zadavatele vybraným uchazečem) nezadal v některém z v úvahu připadajících druhů zadávacíh řízení dle ustanvení 21 zákna, a správních deliktů pdle 120 dst. 1 písm. c) zákna, když předmětné přílhy uzavřel bez th, aniž by v suladu s 146 dst. 1 zákna uveřejnil známení zahájení zadávacíh řízení. Výrkem V. napadenéh rzhdnutí Úřad ulžil zadavateli pkutu za spáchání výše uvedených deliktů. 80. Krajský sud v rzsudku, jímž zrušil půvdní rzhdnutí rzkladu, dspěl k dlišnému právnímu závěru než Úřad. Dle krajskéh sudu, aby se jednal veřejnu zakázku, musel by se jednat smluvní vztah mezi zadavatelem (který je vymezen v 2 ZVZ) a ddavatelem, ppř. více ddavateli (1. pdmínka), musely by předmětem veřejné zakázky být ddávky, služby neb stavební práce (2. pdmínka), zadavatel by musel pžadvat získání plnění veřejné zakázky (3. pdmínka), plnění by mu musel pskytvat ddavatel (4. pdmínka), ddavatel by pžadval za své plnění úplatu (5. pdmínka) a tut úplatu by pdle smluvy pskytval zadavatel či jiná sba (6. pdmínka). ( ) Z phledu naplnění shra uvedených šesti pdmínek (znaků veřejné zakázky) tedy není pdstatné, jakým kntraktačním prcesem je dsažen uspkjení zadavatelva pžadavku, nýbrž c je ním pžadavkem, v čem má spčívat plnění ve prspěch zadavatele a v čem má spčívat prtiplnění ze strany zadavatele. Musí se však jednat uspkjení zadavatelva pžadavku. 17

18 81. Krajský sud knstatval, že v předmětném případě uspkjvání pžadavku zadavatele zcela jistě nespčívá ve stavebních pracích, ale ani v ddávce (lkmtiv). Dle krajskéh sudu ttiž u zadavatele nelze dvzvat primárně zájem na získání (ani kupi, ani nájem, resp. pacht) lkmtiv, a tedy nelze dvzvat na straně žalbce a) [pzn. předsedy Úřadu: tj. zadavatele] pptávku p lkmtivách, které by pak žalbce a) nějak mhl využít, nebť i kdyby je takt získal, splečná přeshraniční železniční sbní dprava by tím nebyla zajištěna bez th, že by se na nasazení vzů dhdl s rakuským železničním perátrem; mezi přízení lkmtiv a zajištění přeshraniční železní dpravy na principech dpvídajících mezinárdním závazkům nelze klást zjedndušující rvnítk ani nelze mezi bjím spatřvat vztah autmatické příčinné suvislsti. Dle krajskéh sudu by se tak nanejvýš mhl jednat službu spčívající v prvzvání splečné přeshraniční železniční sbní dpravy, nicméně v tm případě by dle krajskéh sudu nemhl být rzhdné, zda jsu lkmtivní výkny vyrvnané či nikli. 82. Krajský sud se rvněž zttžnil s argumenty zadavatele a vybranéh uchazeče, že smyslem a účelem dhdy prběhu lkmtiv a Přílh 1 není ptřeba žalbce a), jež by se prjevila v pptávce směřující k žalbci b) [pzn. předsedy Úřadu: tj. vybranéh uchazeče] spčívající v lkmtivních výknech ani lkmtivách, jež by byla nájmem, resp. pachtem lkmtiv Taurus, jak žalvaný dvdil, nýbrž je jím naplnění cílů mezinárdních smluv a zajištění dpvídající úrvně mezinárdní železniční sbní dpravy (čl. 7 dst. 1 Dhdy mezi Českslvensku scialisticku republiku a Rakusku republiku úpravě phraničníh přechdu železnic pr splupráci dvu vnitrstátních železničních perátrů prvzvatelů železniční dpravy). 83. Krajský sud uzavřel že vztah mezi běma žalbci v nyní psuzvané věci je pdle zdejšíh sudu kmplexním vztahem dvu železničních perátrů prvzvatelů železniční dpravy a nikli vztahem zadavatele a ddavatele a ani výseč tht vztahu dpvídající puze kmpenzacím nevyrvnansti výknů nemůže být izlvaně pkládána za vztah zadavatele a ddavatele. Dle krajskéh sudu prt nebstjí závěr Úřadu, že předmětem první a druhé Přílhy 1 k Dhdě prběhu lkmtiv je plnění, jež je veřejnu zakázku ve smyslu zákna. 84. Na závěry krajskéh sudu navázal Nejvyšší správní sud a knstatval, že Dhda mezi Českslvensku scialisticku republiku a Rakusku republiku úpravě phraničníh přechdu železnic upravvala mim jiné i způsb, jakým má být prváděna dpravní a přepravní služba bu železničních správ, ptřebná k prvádění phraničníh přechdu železnic a stanvila též zásady pr vyrvnávání výknů. Vzhledem ke kmplexnsti vymezení závazku bu smluvních stran tét mezinárdní dhdy prt dle Nejvyššíh správníh sudu nebyl prstr pr pstup pdle zákna veřejných zakázkách a pskytnuté plnění nebyl mžné pvažvat ani za veřejnu zakázku na služby. 85. Nejvyšší správní sud pak pznamenal, že s prvzváním přeshraniční přepravy sice byl spjat rizik, že výkny nebudu vyrvnané, kmpenzace pskytvaná v případě, kdy nedšl k naturálnímu vyrvnání, však byla sučástí mezinárdníh závazku z Dhdy mezi Českslvensku scialisticku republiku a Rakusku republiku úpravě phraničníh přechdu železnic. Úplata pskytnutá žalbcem a) žalbci b) mhla být z části nepeněžitá (lkmtivní výkny) a z části peněžitá. Stále se však jednal úplatu za jedn plnění. Nebyl prt mžné z tht jednh plnění vydělvat tu část, za niž žalbce a) zaplatil naturálně 18